재판장의 의견

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당사자들 간 합의에 의해, 본 재판소가 해결할 문제는, 중재판결지도(지도 C) 상 서쪽 종지점은 “WT”으로, 동쪽 종지점은 “ET”로 표시된 두 종지점들 간 경계 조정(설정)이다. 본 재판소는, 만약 (당사자가 제시한) 두 극단적 라인 사이 다른 곳에 당해 경계가 놓인 것이라고 기록상 증거에 따라 결론 내린다면, 주장된 두 경계선 어느 쪽에도 구속되지 않는다는 것이 양 당사자들의 입장이다.

본 사건의 주요 측면을 조사하기에 앞서 두 예비적 지점이 제시할 필요가 있다. 파키스탄은, 1955년 7월 28일자 인디아 내 파키스탄 고위집정관들에게 인도 외무부장관이 보낸 외교각서에서 인도와 파키스탄 간 경계는, 관련된 시점에서, 카림 샤히 근처에 위치하고 있다고 승인하였다는 의견이다 (제 IX장 참조). 그 내용은, 현재 분쟁을 초래한 것인데, 관련 서류의 문맥으로는, 그 경계 설정에 대한 승인으로 볼 수 없다. 그 외교문서 내용의 중요성은, 편지 전체 문맥상 그리고 늘어지는 외교적 수사의 견지에서, 독립일과 1965년 6월 30일 사이 어떤 특정시점을 기준으로 순찰의 범주를 보여주는 여타 증거 조각보다 더 크기 않다. 그러므로 그 외교문서 그 자체는 인도 입장에 결정적 영향을 주는 성격을 갖지 않는다.

비슷하게, 1960년 1월에 개최된 서부 국경문제에 관한 인도파키스탄 장관급 회담 동안 제출된 파키스탄 외교문서 안에서 제시된, 1762년 이전에는 그 북쪽 끝까지 그리고 심지어 라히 키 바자르와 비라와 너머 란 전체가 쿠취 관할권 안에 있었다는 진술에는 결정적 중요성이 부여될 수 없다 (제 III장 참조). 보이는 문맥상 이러한 선언은 일정한 역사적 설명과 관련된 주장에 불과했고 따라서 파키스탄을 구속하는 승인으로 해석될 수 없으며, 그럼에 따라 본 사건을 위한 독립적 결론에 다다르는 것으로 본 중재재판소를 이끌어내지 않는다.

분쟁지역 대부분은 거대한 란 안에 있다. 이 지역의 속성은 당사자들의 청구이유, 주장, 논거 등을 참고하여 제II장 안에서 논의된 바 있다. 전체적으로 육지 혹은 파키스탄이 지칭한대로 “해양적 특성” 인지 여부는 본 사건에서 경계문제를 정하는 것과는 결정적 연관성이 없다.
이 같은 의견의 목적상, 단지 란은 독특한 지리적 현상으로 밖에는 볼 수 없겠다.

1965년 6월 30일 합의에 따라, 본 재판소는 인도와 파키스탄 간 국경을 재판소에 제출한 그들 각각의 주장과 증거를 바탕으로 결정해 줄 것을 부탁받았다. 당해 합의는 우티 포시데티스(uti possidetis)와 흡사한 원칙을 포함하지 않았는데, 그 원칙은 일정한 역사적 기준일을 기준으로 기존에 존재하던 행정적 혹은 기타 경계선을 확인하고 그것을 경계선으로 삼는다는 원칙이다. 이런 생각의 중요한 요소 하나는 상식적인 생각이고 따라서 본 중재재판소를 구속하는데, 다시 말해, 인도 파키스탄 간 경계는 인접하는 경계이라는 당사자 간 합의, 그리고 당해 분쟁 영역은 그들 중 하나 혹은 다른 하나에게 속해야만 하지 제3자에게는 속할 수 없다는 합의 등이 그것들이다. 이런 생각에서, 그 영토는 어떠한 관련 시점에도 불확정 지위를 가졌을 리가 없다는 결과가 나오는 것은 아니다. 지금 막 언급한 견지에서는, 재판소가 결정할 영토 분쟁은 서로 상충되는 증언에 의존하는 모순된 주장들이 거기에 의존하고 판사는 두 당사자가 제기한 입장의 상대적 설득력을 바탕으로 판결문이 작성되는 여타 분쟁과 본질적으로 다르지 않다.

당사자들은 그들 자신이 명시적으로 결정적 날짜를 공통적으로 받아들이지 않음에도 불구하고, 그들이 변론과 주장은 특정한 연관성을 갖는 것으로 일정한 날짜 혹은 해에 관한 다양한 정도의 합의를 담고 있다.

이런 날짜 하나는 동인도 회사가 쿠취의 통치자와 마지막 세 조약을 체결한 1819년 10월 13일이다. 양 당사자는 쿠취가 1819년 조약 이래로 불변인 채로 남아있었다는 의견이다. 역사의 진화를 살펴보면, 1819년 10월 13일은 따라서 양당사자에게 중요한 날짜였다. 그렇지만 인도는 또한 1819년 이후에 당해 경계가 구체화되고 공고화되어 왔을 가능성도 있다고 주장한다.

양당사자는 인도대륙 위에 있었던 장기간 영국지배를 참조하여 그리고 그것에 의존하면서 자신들의 입장을 발전시켰다. 다양한 시기에 한편으론 종주국으로서 다른 한편으로서는 영토적 주권자로서 영국정부의 자세와 행위는, 양당사자들이 매우 중요하게 고려하는 것들이다. 이러한 이유로, 독립 시기는 결정적으로 중요하다.

1947년 이후 기간과 관련하여, 당사자들의 생각의 주된 상이점은, 파키스탄은 이러한 관할권의 일정한 행사는 당해 분쟁지역에 대한 부가적이고 독립적인 권원을 형성하는 것으로 의존하는 반면에 인도는 그러한 성격을 부정한다는 것이다.

파키스탄은 본 중재절차 말미에, 파키스탄이 주장하고 있는 권리는 1843년에 영국이 정복했던 무슬림 사람들의 것이고 그것은 1947년 파키스탄무슬림공화국으로 회복되었다는 주장을 폈다. 이 같은 청구이유에 따라 신드는, 신드 그 자체가 잠재적 영토적 권리를 가진다는 의미로 족쇄가 채워져 있는 동안에, 그러한 권한을 행사하지 못하는 영토적 주권 관할권 안에서 신드가 그러한 행사를 하는 것을 영국에게 위임했을 것이다; 신드를 통치하는 100년 간 영국의 처분은 이 사건 속에서 궁극적으로 아무런 효과를 가지지 못할 것이다. 그렇지만 이 같은 청구이유는 파키스탄이 그 논거로 끝까지 주장하지 않았고 그것은 전반적으로 본 사건과 양립하지 않는다. 이러한 원칙의 적용은 곤란할 것이고 장시간 동안 외국 지배하에 있었던 국가들 간 관계에 불안정한 요소를 제공할 것이다.

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그렇지만, 본 사건 속에서 신드가 신드의 적절한 영토적 이익을 수호하고 유지하기 위하여 영국의 그 부분 위에 혹시 있을지 모르는 무관심과 무시를 억지로 겪을 것이라는 다소간 이상한 역사적 결과를 언급하지 않을 수 없다.
영국지배기간에 인디아 구성 체제라는 맥락 속에서 주권이라는 바로 그 개념과 주권적 기능의 분배와 행사 등은 복잡했다. 주권 구성요소들은 실제로 관련 시간 동안 인도대륙 안에서 진화했으므로 중요한 증거를 적절하게 평가하려면 그렇게 진화했다는 측면에서 이해할 필요가 있다.
정치 문제에 있어서 인디아 정부의 결정, 편집물이었던 투퍼의 조약집에서, 당해 정부는 속국들 통치자의 주권적 권위를 다양하게 한정해야 하는 경우에 주권개념의 분석과 적용을 요하는 결정에 당면한다. 인디아 안에서 진화해 오고 있는 내용은 다음이었다.

“...속국들 간 분쟁을 해결하는 임무 그리고 당해 지역에서 통상적 평화를 유지할 의무를 부담하고 있는 중앙관료 밑에 여러 가지 속국들의 지역적 자치 같은 내용은 인디아 내에서 충분히 상식적이다. 그것은 일정한 주권이 중앙과 다른 지방 당국자의 주권에 의해 행사됨을 암시하고 있다.” (인디아정치실제, 1권, 1895, 217면.)

한 때는 카티아와르 주가 영국법의 권위 하에 있는가 라는 점이 문제가 되었다. 그 사례 속에서 주권의 분배에 관한 주요 측면들이 분명한 관심의 대상이 되었고 1864년에 본 사건을 다루게 된 헨리 메인 경이 논의하였다. 중심문제는 영국정부와 다수의 카타아와르 소재 지역적 추장들 간 주권의 실질적이고 적절한 분배 범위였다. 1864년 3월 22일 결정서 안에서, 헨리 경은 처음으로, 주권은 분할가능하며 “이들 권리들 중 몇 개가 한 소유자에게 몇 개는 다른 소유자에게 맡겨지는 것을 금하는 어떠한 국제법도 있지 않고 또는 그런 관행도 없었다...” 라고 확인해 주었다.. (전게서, 44면.) 인디아 안에서 헨리 경은 다음과 같이 계속 설파 한다: “... 주권의 작지만 미묘한 차이와 다양성이 발견될 수는 있겠지만 오로지 하나의 독립된 주권 -영국 정부가 있을 뿐이다”. (전세서, 45면.) 인디아 안에서 실제적 분배방식에 관하여 헨리 경은 다음과 같이 말했다:

“방식 또는 정도는 사실의 문제이고, 그것은 각각 사정에 따라 구분하며 별개로 결정해야 하고 거기에 적용하는 일반원칙은 없다.” (전게자료, 동면)

투퍼가 “어떤 경우에도 영국 종주권의 개입의 근거 간섭을 정당화 시키는 일정한 상황이 존재한다. 투퍼가 부가한 내용이 적시될 필요가 있다. (전게서, 44면.)
어떻게 속국 영토와 영국령인디아였던 영토 간을 구분하는 가라는 문제를 토의하는 내용 중에, 투퍼는 처음으로 다음과 같은 의견을 개진했다:

“영국제국의 부분임에도 불구하고, 속국 영토는 영국법의 목적상 외국영토로 취급한다. 영국법은 그들 자신의 힘까지 미치지 않고 제한된 주권의 속성을 가진 상속받은 권위(권능)을 추장이 행사는 것까지 미치지 않으며, 영국정부 안으로 부여된 것을 행사하지 않는 한, 그들의 주권까지 뻗어있지 않다.” (전게서, 251면)

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투퍼는 당시 그 다음에 어떤 영토가 속국 것인지 영국령인디아 것인지 판명하는데 적용할 다양한 테스트를 나열하였다. 그 안에서 그는 분명히 영토적 단위의 실질적 단위와는 구분되는 것으로, 영토적 단위 전체가 무제가 되는 경우를 염두해 두었다. 그가 나열했던 원칙들은, 그럼에도 불구하고, 영국정부가 영토적 주권 문제를 결정할 때 영국정부의 관행으로 중요한 단서를 제공하였다. 이런 이유로, 쿠퍼에 따른다면, 적용해야 할 전반적이고 일반적인 예양(usage)이었다는 사실은 여기에 적시할만하다:

“주권인가 혹은 아닌가라는 문제는 이용 가능한 증거를 바탕으로 각각 특정한 사례에 따라 결정해야 하는데, 그것은 영국정부와 추장과의 관계 그리고 그와 그의 영토까지 확장된 영국정부의 처우 등과 관련되어 있다. 우리는, 만약 있다면, 그러한 관계를 설정해주고, 그들의 앞길을 밝혀줄 영국정부의 부분에 대한 일정한 서면자료 및 정책선언 등을 살펴봐야 한다. 이런 모든 것들 위에 우리는 예양, 사실상 관계 그리고 당사자들 간 설정된 관행 등을 살펴볼 필요가 있다; 예양은 참고사항이 없을 때, 침묵을 지킬 때 지침을 줄 것임에 분명하고, 그리고 서류와 예양 간 충돌하는 경우에는 반드시 예양이 우월적 지위를 누린다.” (상게서)

영국지배기간 인디아 내 정치체제는 각각 시기의 긴급 상황에 대비하기 위해 실제적 경험의 문제로 뚜렷하게 진화되었다. 다양하게 행사되도록 고안하고 추장과 지역적 주권자 그리고 현존하는 영국 종주권 등이 얽히고설킨 조합 가운데 주권의 무수히 많은 미묘한 차이와 정도를 보여주는 풍부한 스펙트럼(연속된 범위)가 영국의 인도통치 안에 자리 잡은 그 유연성과 실용성능 놀랍게도 잘 설명해 준다.
어떤 영토가 속국령인지 영국령인디아의 일부분인지를 결정하는데 필요한 테스트에 관한 투퍼의 결론은 다음과 같다:

“진정코 본질적 문제는 우리가 말했던 것, 우리가 행했던 것 이다(무엇을 말했고, 무엇을 행했나?) ... 우리의 정책선언은 무엇이었던가? 우리가 명시적으로 또는 암묵적으로 얼마간 특정된 관행적이지만 특정되지 않은 통제 정도에 좌우되는 통치를 수행할 것인지에 대해 그러한 의도를 표명한 적이 있었는가? 우리는 습관적으로 추장들이, 그들의 상속지위 덕분에 우리의 법 아래에서 일정한 수권 없이 일정한 통치기능 - 사법행정, 세금 징수, 군대 또는 경찰의 유지, 또는 기타 공공사업 등을 행하게끔 허락하지는 않았는가? 우리가 우리의 법을 그들 영토에 적용하는 것 그리고 그것을 우리의 정상적 재판소 관할권 아래로 가져오는데 자제한 적은 없었는가? 그것은 우리의 통계자료 속에서 외국 또는 속국 안으로 포함되었는가? 우리는 우리의 법목적상 - 예를 들어, 범죄자 법, 외국관할권 및 송환법, 민사절차법 등적용시 그것을 외국영토에 있는 것으로 가정하지 않는가? 우리는 그 영토를 1874년 그 틀이 만들어진 스케쥴표상 언급된 구역에서 배재되지는 않았는가? ... 이들 중 어느 하나도, 그것만으로 적용한다면 결정적이지 않을 것이고, 심지어 국가기능의 습관적 수행도 만약 그 수행기능이 미미한 경우에는 그 문제에 여전히 의구심을 남길 것이다.... 그러나 만약 이들 시험(테스트)들 중 여러 개에서 동일한 결론이 나온다면, 우리는 ...거의...할 수가...”.(상게서, 251-2면.)

본 사건에서, 쿠취의 마하라오가 종주국과의 관계에서 속국인 쿠취의 지위 속에 내재된 영국령인디아제국 안에서 일반적으로 인정되는 제한만 제외하고는, 그의 통치지역 전체에 걸쳐 배타적인 영토적 그리고 관할권적 주권을 향유하였다. 이런 논거로 쿠취 속국과 종주국 간 남아있는 다양한 주권적 기능에 대한 전통적 분할 문제는 없다는 것은 입증된 사실이다. 그렇지만, “비관할권적 타코레스”, 즉, 그들이 적절한 영토 내에서 형사관할권을 박탈당한 영토적 주권자였던 에스케이트 수이감 (수이감 대농장) 등의 측면에서 이러한 구분은 있었다.
본 사건을 기본적 요소로 줄인다면 주요 문제 세 개가 재판소가 처리해야 할 일이다.
첫 번째 것은 역사적으로 승인된 그리고 잘 설정된 경계인가 여부이다. 양당사자는 그들 각각이 주장한 경계는 이러한 속성을 갖는다는 의견이다.
두 번째 주요문제는, 영토적 주권자 혹은 종주국으로 행동하는 대영제국은 란은 쿠취의 영토였다는 쿠취의 주장을 승인하고 수락하거나 묵인한 자신의 행위에 구속되어야만 하고, 그것에 따라 신드의 후계자이고 따라서 당해 지역 내 영국의 영토적 주권자의 계승자인 파키스탄이 당해 분쟁지역 내 어떤 부분이라도 성공적으로 주장하는 것을 가로 막거나 혹은 금반언의 원칙상 금지시키는가 여부 문제이다. 이 문제를 생각할 때 제기되는 한 문제는 관련자료 문맥 속에서 “란”의 진정한 의미이다.
세 번째 주요문제는 신드 내 영국통치 그리고 영토적 주권을 제외한 종주권으로서가 아니게 행동하는 고위 영국관리들은 그 영토, 그것의 한 부분, 신드 위에, 그리고 그럼에 따라 그 후계자인 파키스탄 위에 일정한 권원을 부여하는 충분히 적법한 성격들 가진 당해 분쟁지역에 대하여 직접적으로 혹은 간접적으로 주장하는 조치를 취했는가 여부이다; 혹은 뒤집어서 말한다면, 쿠취 혹은 거대한 란에 접하는 다른 속국들에 대한 쿠취 쪽의 이러한 주권의 행사가 그 대신에 인디아에 관한 권원을 그 영토에게 또는 그 부분 영토에게 부여하기 위해 작동할 것인가 여부 문제이다.