경계선의 묵인과 승인

상기 내용에서, 조약에 의해 정해지지 않았던 경계를 다루고 있는 국제법원칙은 국가들 간 삶에 있어서 매우 중요하다는 사실이 나온다. 그것들은 국가 간 경계의 지극히 많은 부분에 간여하고 있다.
지금 사건이 이러한 경계에 해당되는 것이 분명하다. 신드-쿠취 경계는, 그 서쪽 끝부분을 제외하고는 조약에 의해 공식적으로 한 번도 정해진 적이 없었다. 그렇지만 그것은 국가 간 경계, 영국령인도와 쿠취라는 인디아 속국과 몇몇 자그마한 인디아 속국들 간 경계였다.
이 사실은 양당사자들에게 상식적 내용이었다. 파키스탄은, 국제법은 종주-예속관계에는 적용되지 않았다고 주장하면서, 쿠취인디아속국과 여타 속국들은 영국을 위한 영국영토가 자유롭게 양도될 수 있는 외국지역이었다는 입장에서 켤코 머뭇거려본 적이 없었다. 영국과 외국 영토 간 경계는 그러므로 오로지 국가 간 경계일 수밖에 없었다.
국가 간 경계에 적용가능한 국제법이 왜 이 같은 특정한 국가 간 경계에는 적용되어서는 안되는가에 대한 유효한 이유는 없다.
반면에 혹자는 신드-쿠취 경계가 기이한 성격을 가진 국가 간 경계였던 것인 만큼 조약으로 정해지지 않은 경계선들을 지배하는 국제법상 일반법원칙 양상에 의구심을 던질 수도 있겠다: 그것은 완전한 주권국인 영국 영토와 완전한 주권국이 아닌, 영국이란 종주국의 속국의 영토였다.
이 점을 분명히 하기 위해서는, 국제법상 준거칙(적용가능한 국제법 원칙), 묵인과 승인 원칙 (금반언의 원칙, 시효취득 등과 같은 그들의 당연한 귀결물들과 함께) 경계문제에 대한 국제적 사법절차 중 최근 가장 중요한 사건인, 국제사법재판소가 다루었던 프레아 비헤어 사원 관련 사건 (캄보디아 대 태국) 은, 이 같이 중요한 사법적 실체에게 이런 원칙들을 숙고하고 그것들을 적용할 신선한 기회를 부여했다. 그들은 당해 재판소 결정(판단)에 본질적인 바탕이 되었다. 판결문 가운데 다음과 같은 내용이 언급되었다:

“일반적으로, 두 국가가 그들 간 경계를 정할 때에는, 그 주된 목적들 중 하나는 안정성(stability)과 종국성(finality)을 이루는 것이다. 만약 설정된 경계선이, 언제라도 그리고 지속적으로 이용가능한 절차를 바탕으로 그것에 대한 의구심 제기와 수정의 청구가 가능하다면, 그런 것의 달성은 불가능하다.” ...

여기서, 당해 재판소가 적용했던 원칙들은 - 주로 묵인과 승인 원칙 - 이미 결정된 경계와 관련하여 무책임하게 도전하거나 이의, 즉 공동이익이 그들 경계의 안정성과 종국성이 그 같은 국가들 간 관계에 해를 끼치는 조치들을 제기하는 데 일정한 장벽을 제공하는 기능을 하면서, 그들 나름대로의 정당성을 향유하게 되었다는 점이 분명해졌다.
혹자는, 모든 경계의 안정성과 종국성은 - 만약 그것들이 좀 더 우위에 있는 국제법원칙들을 훼손하지 않는다면 - 국제공동체 전체의 공통이익 안에 있는 것이라고 부가할 수 있었다.
별개의견 속에서 알파로 재판소부소장(M. Alfaro)은 재판소가 적용했던 원칙들 - 그가 자신의 말로 커다란 중요성을 부여했던 원칙들에 대하여 주목할 만한 분석을 했다.
알파로는 위에 언급된 원칙들을 다중적 측면과 효과를 가진 원칙으로 본다. 그는 그것을 스페인어로는 “”, 혹은 영어로는 “다른 국가와 분쟁 속 권리들과 관련하여 어떤 한 국가의 자신이 행한 행위에 구속적 효과를 부여하는 원칙” 라고 칭하고, “로마시대 이래로 세상에 알려진 이 원칙은 ‘문명국가들에 의해 승인된 일반법원칙’들 중 하나라고 주저하지 않고 주장한다.” ...
알파로는 이 주물(principal 주된 실체)를 다음과 같이 말하면서 정의한다:

“... 그 본질적 내용은 항상 같다; 한 국가가 제시한 청구 또는 주장들 간 불일치, 그리고 그것과 연관된 이전 조치들 간의 불일치는 받아들일 수 없다(allegans contraria non audiendus est 상반된 의견을 개진하는 자는 항변(진술)권이 없다.) 그 목적은 늘 같다: 한 국가는 타국에게 해악을 초래하는 자신의 불일치성으로부터 편익이 허용되어서는 안 된다 (nemo potest mutare consilium suum in alterius injuriam 누구도 타인을 해하려고 자신의 목적을 변경해서는 안 된다). 더 강력한 논거로써, 타인의 권리를 박탈하거나 행사되는 것을 방해하는 부정한 혹은 불법적 행위를 낳는 불일치성으로부터 어떤 국가도 편익을 취하는 것이 허용되어서는 안 된다 (nullus commodum capere de sua injuria propria 아무도 자신의 잘못에서 이익을 취해서는 안 된다.) 마지막으로 이 원칙의 법적 효과는 항상 같다: 승인, 대표, 선언, 행위 또는 침묵 등으로 국제적 법정에서 주장한 권리와 명백하게 상반된 자세를 견지한 적이 있는 당사자는, 그러한 권리 주장으로부터 배제 된다 (venire contra factum proprium non valet 누구도 이전 자신의 언행과 모순되게 자신을 표명해서는 안 된다).
“다른 국가와 분쟁 중에 있는 권리와 관련하여 그리고 그 이전에 취했던 한 국가의 행위 내지는 자세는, 명시적 서면 합의서, 선언, 대표 혹은 승인, 또는 정해진 사실상 법률상 상황에 대한 동의 혹은 합의를 암시하는 조치와 같은 다른 것 등의 형태를 취할 수 있다.
“국가는 또한, 타국이 주장한 권리와 관련하여 취한 수동적이거나 혹은 부정적인 자세에 의해서도 구속될 수 있다. 타방국가가 공공연하게 당해 권리를 공격하고 있을 때 당해 국가가 그 권리를 주장하지 않는다면, 그것은 그 권리의 포기를 단순히 의미하는 것일 수 있다. 국제재판소 앞에서 그 이후에 주장된 권리에 반하거나 혹은 그것을 해하는 사실들 가운데 국가의 침묵은, 당해 소송 이전에 제기된 암묵적 승인으로 밖에는 해석될 수 없겠다. 이런 해석은 두 국가에 직접적으로 그리고 배타적으로 영향을 주는 계약적 관계 사건에서 통용된다(인정받는다). 어떤 권리를 주장, 보존, 혹은 수호하려는 목적으로 국가의 일반적 관행에 따라서 항변이 필요할 때, 그러한 상황에서 이의제기를 하지 않는 것은 마찬가지로 묵인이나 암묵적 승인을 의미한다: 관련 국가는 공공연히 말로 행동으로 공격받았을 때 주장하거나 보존하지 않은 권리들을 국제재판법정에서 주장하는 것은 금지되는 것으로 봐야한다.”

알파로는 그 원칙은 증거부문에서 철저히 망라되고 있다고 보지 않는다. 그는 다음과 같이 말 한다:

“본인 판단으로는, 당해 원칙은 속성상 실제(실질)적인 것이다. 한 국가가 한번이라도 그것을 취한 적이 있다면 그런 권리는 포기된 것이고, 또한 그런 국가가 타국이 주장한 권리를 반대하는데 필요한 근거가 되는 분명한 법적 권원을 가졌다고 한번도 느끼지 않았으므로, 그것은 증거법상 반박할 수 없는 결정적 가정 (juris et de jure)을 이룬다. 짤게 말하면, 이 원칙의 법적 효과는 근본적이어서 그것 자체로 분쟁 중 문제를 결정하고 따라서 그의 위배는 단순한 사법절차상 실수라고 볼 수는 없는 일이다.”

그 원칙의 활용성에 관하여, 알파로는, “그 원칙은 또한 공적 정책문제로 논의되는 것을 회피하게 해준다는 그 필요성의 뿌리를 두고 있다”고 말 한다 (interest rei publicae ut sit finis litium 소의 종지가 공익(정부)의 이익 내에 있다). 이런 불일치를 비난함으로써 상당한 소송을 피할 수 있고 국제공동체 내 선린우호관계가 강화된다.
알파로는 계속하여, 국제사법재판소, 국제상설재판소 혹은 각종 국제중재재판소에서는 많은 사건 속에서 이들 원칙을 적용하거나 승인했다는 것을 보여주고 있다. 그는 22개 사건을 인용하였으면서도 그 내용 말미에 많이 더 있다고 하고 있다.
이 원칙의 몇몇 측면과 알파로가 언급한 적용상 조건들은 분명히, 완전한 주권을 가진 인접실체이던지 여부를 떠나, 경계분쟁 내 모든 상황 아래에서 적용될 수 있다. 원칙의 이런 한 측면이 명시적(express) 합의 또는 명시적 승인의 작자인 이들 실체에 대하여 명시적 합의 또는 승인위에 구속력이 있게 한다.
명시적 합의 또는 명시적 승인은 완전한 주권국인 이웃실체, 다시 말해 영국 위에 구속력을 행사하던 중이었다는 사실은 분명하다. 특히 1858년 빅토리아 여왕 칙령 이후에, 영국세력에게 그 최고 권력의 엄숙한 개입의 본질(정수)은, 영국과 조약상 관계하고 있는 상대방과의 관계도 마찬가지로 상호간의 의무이어야 한다는 것은 기본적 선의(in good faith)의 결과물이다. 당시 그렇다면 왜, 이 같은 판단에 더하여 국제법상 원칙 하나가 이러한 행동에 적용가능하지 않았던가? 왜 영국세력은 그 조약상 파트너(상대방)인 속국에는 적용되는 의무를 선의 상 면제받아야만 했었는가, 그래서 신뢰를 저버린 것으로 선언당해야만 했는가? 만약 이것이 효과가 있었다면 국제공동체는 무슨 목적을 위해서까지 국제법을 창설할 수 있겠는가. 이들 관계 내에서 그것을 사용하는 것이 가능할지도 모르는 종주국이 자신의 의무를 저버리는 것으로부터 그 속국을 정확하게 보호했을 것이다.
자신의 명시적 합의와 명시적 승인으로 속국 자신이 구속되는 의무에 관하여, 사람들은, 이러한 합의와 혹은 승인은 더 약한 상대방인 속국에 대하여 종주국의 압력의 결과물일 수 있었던 가능성에 대하여 상당히 잘 파악하고 있다. 그렇지만 그런 압력에 대항하여 호소할 수 있는 그리고 협박 하에서 속국이 체결한 약속의 무력화(무효화)를 취할 수 있는 국제법원칙은 없다. 주종관계(vassalage) 그 자체는 압력 혹은 협박 아래서 받아들여지는 관계였고, 당시에도 국제법적으로 인정되고 있었다. 그 이후에 계속하여 인민의 자결원칙과 크건 작건 간에 국가들 간 주권평등원칙 -국제법 용어로 말한다면- 의 승리를 통하여 사라졌다 (유엔 헌장). 그렇지만 불평등관계는 존재하였고 그것은 법적으로 유효한 것으로 인정되는 기간에는, 이 같은 불평등한 관계의 법률적 효과는 여전히 유효했던 것으로 보았다.
다른 말로는, 인디아 속국들에게 유리하게 영국이 명시적으로 합의하고 명시적으로 승인한 모든 행위는 영국에게 구속력을 행사하는 중이었고 영국에게 유리한 인도 속국들의 합의 및 승인 일체는 인도 속국들을 마찬가지로 구속하였다.

p.452

본 사건 당사자들 어느 누구도, 후계국가로써(as successor State) 하나는 영국 또 하나는 인디아 속국들인 이들은 이제 후계국가의 명시적 합의 혹은 승인의 법적 결과를 부인(거절)할 수 있다.
좀 더 명확한 표현으로는, 이 같은 결론은, 영국령과의 경계에 대하여 쿠취 속국이 한 명시적인 합의 또는 승인은, 인디아 공화국(Republic of India)이 1947년 이전에 쿠취인디아속국이 명시적으로 합의하거나 명시적으로 승인했던 경계 너머 영토에 어떤 부분에 대해서도 자기의 것이라고 주장하는 것을 금지시킨다; 역으로도, (신드 내 주권자인) 영국이 쿠취공국과의 경계를 명백하게 합의한 것은 파키스탄 이슬람 공화국(Islamic Republic of Pakistan)이 1947년 이전에 (신드의 주권자) 영국이 명백하게 합의하거나 승인한 경계 너머 어떤 부분도 주장하지 못한다는 사실을 의미한다.
묵인과 승인 원칙의 적용 또는 명백한 합의 또는 승인이 결여될 때 “국가의 자신 행위의 구속력”라는 독특한 원칙의 적용은, 더 큰 곤란한 점을 제시한다. 알파로는 이런 경우를, “적대적 조치(행위) 앞에서의 소극성”, “권리의 포기” 그리고 “항변의 부재(실패)”라는 제목 밑에 이들 사건들을 다룬다.
소극적 자세는 그 자세가 수동적인 국가에 대하여 별 이유 없이 막연히 취해지는 것이 아님이 분명하다.
알파로가 한 이런 범주의 여섯 개 서로 다른 사건들에 대한 분석은 매번 얼마나 철저하게 재판소 혹은 중재자가, 그 자세가 소극적인 국가에 대하여 취해질 수 있었던 소극성의 정도에 대한 결론을 이끌어내기 전에, 당해 사건의 상황을 연구하고 있는지를 보여준다.
여섯 개중 두 개 사건이 두 개의 사건이 이런 측면에서 특히 도움이 된다.
베네주엘라의 특혜 주장 (1902). 중재재판소 판결 내용은 다음과 같다:

“‘베네주엘라 정부가 1903년 1월 말까지 자신들의 주장 관철을 위해 특별한 보안을 요구하고 해안봉쇄세력의 야심에 대하여 조금도 항의를 한 적이 없었던 사실로 미루어보아 ... 중립국 세력이 차별적 조치에 대한 봉쇄세력의 주장에 대하여 항변(이의제기)하지 않았던 사실에 미루어 보아 ... 교섭으로부터 ... 독일과 영국정부는 계속하여 그들에게 계속하여 일정한 보장을 해달라고 요구했던 것처럼 보인다 ... 베네주엘라 정부의 전권대사가 최소한의 이의제기 없이 연합국측에 가해진 이 같은 유보를 받아들였던 사실에 비추어 보아 ... 이 같은 이유로, 본 중재재판소는 만장일치로 결정하고 선언한다.’”

영국-노르웨이 어업구역 사건 (1951) . 이 사건은, 여기서 고려되었던 측면에서, 알파로가 다음과 같이 요약하고 있다:

“... 국제사법재판소는, 영해 경계획정작업 중에 노르웨이의 직선기선방식에 대하여 영국이 항변하는 것을 “장시간에 걸친 포기”한 것은, 사실의 고약함, 국제공동체의 일반적 인내와 함께, 북해 내에서의 영국의 입장, 당해 자신의 이익 그리고 장기간에 걸친 포기는 어떤 경우에 있어서도 연합왕국(the United Kingdom)에 대한 노르웨이 측 방식의 강제집행을 정당화할 것이라는 그러한 요소들 중 하나였다고 판단하였다.

프레아 비헤어 사원 사건 에서 제랄드 피츠모리스 경 판사의 별개의견은, 비록 그 결론에는 알파로의 것과는 반대지만, 소극성 관련 사건에서 한 국가의 자신 행위에 구속력을 부여하는 원칙의 적용과 관련하여, 근본적으로 알파로의 의견과 다르지 않다. 제랄드 피츠모리스 경은 다음과 같이 서술한다:

“그렇지만, 만약 과오 혹은 오해의 주장(변명)이 배제된다면, 본인이 그것은 그래야 한다고 생각하는 것처럼..., 본인은, 전체적으로 본다면, 태국의 행위를, 태국은 이 특정선을 이 지역 내 국경선을 대표하는 것으로 받아들였다고 해석할 수밖에는 없습니다. 더군다나, 심지어 부정적 행위 - 이런 부작위(무반응)가 용인을 암시하는 것이 분명한 상황 속에서, 행위, 반응적 행위 혹은 항변의 실패 -는, 본인 의견으로는, 만약 그 사실이 분명하다면, 이런 목적상 매우 충분하다.”

소극성이 분명히 드러나는 구체적 상황과 관련된 어구가 로마법의 잘 알려진 옛 원칙으로 완벽하게 잘 보존되어 있다: Qui tacet quam loqui portuit et debuit consentire videtur 입을 다물고 있으면 찬성한 것으로 본다 (침묵은 동의이다). “말할 수 있을 때 말해야 한다”라는 문구는 또한, 말하는 것이 금지당하지 않거나, 혹은 말할 책임이 있었다면, 그러한 (그렇게 하지 않은) 소극성은 피고를 구속하는 경우에 해당되고, 또한 그러한 효과를 가져온다.
이상 고려사항에 비추어, 1947년 이전 이 사건 속에서 두 이웃하는 실체들의 자세는 면밀히 살펴봐야할 필요가 있다. 그들 중 하나가 그 경계는 일정한 조정내용을 담고 있고 다른 이는 그러한 주장에 동의하지 않는다면, 두 번째 것은, 그것의 영토적 권리라고 여기는 것을 보호하는 위하여 “말할 수 있고 말해야 한다”는 생각 가운데 있었다. 만약 구체적인 소극적인 상황이 고려된다면 이러한 사정에 관한 소극성은 그것에 반하여 이해될 필요가 있다.
Hic Rhodus, hic salta (할 수 있으면 여기서 지금 보여라).
1947년의 결정적 날짜 이전에 무엇이 두 이웃하는 실체의 소극성(부작위)에 대한 관련된 구체적 사정이었나?
우리는 여기서 또 다시, 신드의 완전한 주권자인 영국과 쿠취라는 완전한 주권자가 아닌 자, 즉 신드 내 완전한 주권자인 영국세력의 속국 간을 자연스럽게 구분해야만 한다.
(1) 수십 년 간 란 영토는 쿠취에게 속했다는 쿠취의 되풀이되는 주장에 당하여, 신드 주권을 대표하고 있는 영국당국은, 그들이 그것을 영국의 것이라고 생각했다면, 그렇게 말했을 수도 있다는 사실은 틀림없는 것으로 보인다; 아무 것도 그들에게 침묵을 강요하지 않았다. 그들이 그것을 말했어야 했는가에 관하여, 또한, 그들은 조약 체제(regime)상 법률적으로는 그렇게 했어야만 하는 것처럼 보이고, 이들 조약의 정신을 유지하면서, 영토문제는 완전한 충성심 속에서 취급될 필요가 있다는 점은 분명했다; 속국은, 종주국이 점령한 것으로 용인된 영토의 범위를 알아야 할 필요가 있다; 게다가, 영토문제에 있어서의 명확성이 속국에 대한 종주국의 유일한 현명한 정책이었고 더 나아가 그러한 명확성은 제국의 훌륭하고 질서 있는 통치를 위한 필요조건이었다.
(2) 쿠취 속국은 종주국과 완전한 주권자인 이웃들이 제기한 적대적 청구에 직면했을 때, 분명히 당황스러울 것이지만, 이러한 당황스러움은 단지 정치스러운 것, 짧게 말하자면 강력한 것 앞에서의 약자의 당황스러움이기도 했었다; 법적으로는, 속국이 말하는 것을 막는 것은 아무 것도 없다. 원하지 않는 법적 결과를 회피하고자 말하는 의무와 관련하여, 사람들은, 약한 이웃인 속국의 사실상의 당황스러움은, 그의 침묵은 영국지배 하 인디아 내 속국들과 종주국 간을 지배하는 것보다 사실상 덜 불평등한 사건 속에서 해석될 수도 있었던 엄격한 적용으로 해석될 필요가 있다고 주장할 수 있었다는 의미에서, 그에게 유리한 추정의 논거이어야 한다.
달리 말하자면, 국가자신행위 구속력의 원칙으로부터의 살짝 떨어져 있는 것만이, 경계문제 속에서 영국 지배 아래에 있는 인디아 내 주종관계 속에서 정당화될 수 있고, 이러한 분리는 속국에게 유리하다.
명확한 용어로, 이러한 떨어짐은 다음을 의미한다. 쿠취의 종주국이며, 신드의 주권자인 영국의 침묵은, 쿠취라는 속국이 제기한 적대적 주장 앞에서, 그러한 속국의 주장 속에서, 그것을 승인하거나 묵인하는 완전히 설득력 있는 증거이다. 종주국임과 동시에 영국최고권력인 이웃국의 적대적 주장 앞에서, 속국인 쿠취의 침묵은, 그와는 반대로, 그 지존세력의 의지 안에서, 그것을 승인하거나 묵인하는 완전히 설득력 있는 증거는 아니다.