영국 영토의 양도

영국 영토를 인도 속국들에게 양허(grant) 하거나 법률용어로는 양도(cession)하는 것은 가능하지만, 어떤 조건으로 그렇게 하느냐는 본 사건에서 논쟁거리 중 하나였다. 파키스탄은 다음과 같은 4 가지 입장으로 요약되는 근본적 명제(논제)를 개진하였다:

(a) 1819년 “영토 고착” 시점에 신드-쿠취 경계는 란의 한 가운데 있었다;

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(b) 1843년에는, 영국이 신드를 정복하면서 신드 영토의 매 평방인치 마다 영국영토가 되었다; 신드-쿠취 경계는 영국-쿠취 경계가 되었고 그것은 란의 한 가운데에 놓여 있었다;
(c) 1947년 결정적 날짜에 있었던 것이라고 인도가 주장하는 곳에 있기 위해서는, 이 경계는 란의 한 가운데에서 북쪽 가장자리로 이동해 왔어야만 하고, 다른 말로, 란의 북쪽 반인 영국 영토의 상당한 부분이 인도 속국들 중 하나인 쿠취에게 양도되었어야 했었다.
(d) 이런 영토 양토의 흔적이 없는데, 그렇게 하려면 영국 왕실 칙령 또는 적어도 추밀원령(Order-in-Council)이 필요할 것이다.

따라서 재판소를 위하여, 두 의문점이 제기된다. 하나는 1819년 혹은 1843년에 그 경계가 어디에 위치하고 있었는가의 문제이고, 그러므로, 만약 그 경계가 1947년에 란의 북쪽 가장자리에 위치했던 것으로 판명된다면, 영토의 양토가 개입해야 했는지 여부 문제이다. 두 번째 것은, 만약 1819년과 1843년에 란의 한가운데에 위치해 있었다면, 그 경계는 영국령의 쿠취라는 인도 속국으로의 양도에 의해, 다시 말해 영국왕의 영토 할양에 의해, 그 이후에 북쪽 가장자리로 이동할 수 있었는가 여부 문제이다.
먼저 두 번째 문제를 다루기 위하여 양도(cession)의 본질과 그 형태에 관한 숙고가 있어야 한다.
본질적 측면에서, 영국은 한 인도 속국에게 영국-인디아 영토를 양도할 수 있었음이 틀림없다. 영국은 완전한 영국령 인디아의 주권을 국제적으로 승인받았고, 그것이 영국 왕에게 속하는 다른 어떤 영토라도 자유롭게 처분할 수 있었으므로, 그것은 영국-인디아 영토를 자유롭게 처분할 수 있었다. 1858년 빅토리아 여왕 칙령은 이 문제를 다루지 않았다. 그 날짜가지 동인도회사는 왕실을 대신하여 그 영토적 권리 일체를 행사했고, 그 날 이후에는 왕실은 영토적 권리가 주어졌고 그것을 행사하였다. 1858년 이후처럼 그 이전에도 영국령 인디아는 법적으로 영국 왕의 영토였다.
형태적 측면에서, 그 문제는 덜 간결하다 (좀 복잡하다).
파키스탄 주장은, 영국이 일단 영국의 것이라고 생각했던 것은 그것이 아무리 작은 조각이라도, “영국왕실이 헌법적으로 인정된 방식에 따라, 신중하고 의도적이며 뚜렷한 법령으로 공식적 전황이 있을 때까지” 인도 속국의 영토가 될 수 있었던 것은 아니었고 (파키스탄 차트 40의 제안 12), 바로 이 방식이 “영국 헌법의 엄격 해석이론은 영국 영토는 영국 의회(영국의 주권자)의 개입을 통하는 예외적 방법을 제외하고는 양도될 수 없다는 것이라는 것이다. 협의회내국왕(국왕의 명목상 행정권을 상징), 협의회내주권(국왕의 형식적 주권자로서의 성격), 집행위원은 그렇게 할 수 없고 그것은 반드시 영국 의회이어야만 한다, 다시 말해 영국 왕, 상원, 하원 - 영국 의회 내 왕이 영국 영토의 양도를 위한 수준임에 분명하다.”
지금 이 문제를 사법심사와 관련하여 영국의 불문헌법에 비추어 면밀히 살펴볼 수는 없고 따라서 “엄격해석원칙(엄격이론)” 안에 있는 이 같은 헌법을 고려하고 있는 본 문제에 적용시킬 수 없는 일이다. 이것은 재판소를 1947년 이전의 영국최고법원(대법원)처럼 행동하게 할 것이다. 1947년 이전에 행해진 영국 관리(당국)의 행위(조치)를 승인하고 무효화 시키는 업무수행으로 인도할 것이다. 이 문제에 관하여 단지 하나의 입장만이 채택될 수 있고 그것은 다음과 같다: 영국 당국의 행위는 무엇이든지 영국세력이 유효한 것으로 보았다. 그러한 것은 재판소도 유효한 것으로 보아야 한다; 그것들이 무효화시키는 것은 무효로 봐야 한다 - 그렇지만 그 이상은 그렇지 않다.
그러므로, 영국 영토의 암묵적 양도이건 아닌 건 간에, 경계의 변경(수정)은, 영국 최고세력으로써 영국인에게 작성되었고 1947년 결정적 날짜에 유효하다면, 오늘날에도 완전히 유효한 것으로 봐야 할 것이다. 이런 상황 속에서, 재판소가 비록 관련성은 없지만 판결하기 위해, 영토적 권리에 대한 분쟁이 있을 때 영국이 엄격한 형식주의적 성향을 표명할 수 있을지 여부 만약 있다면 어느 정도까지 그럴 수 있을지 정하는 것은 흥미로운 일이다.
이것에 대한 목격자는, 인디아 내 영국통치의 모든 법적 측면의 목격자인 투퍼는 (양도와 경계라는 제목의 제8장을 보시오) 다음과 같이 서술한다:

“지존 영국최고권력세력이 속국의 영토가 무엇이고 영국령인디아 부분이 무엇인가를 결정해 줄 수 있는 권위이듯이, 동일 실체는 마찬가지로 영국령 인디아 영토의 양도가 속국들에게 있으려면 근거해야 할 권위이고, 주권의 문제가 한 국가 또는 또 다른 국가 간 필요한 근거가 되는 권위이고 두 개 혹은 그 이상 아니면 한 속국과 영국령 간 경계설정에 근거하는 권한에 불과하다는 사실이다. 인디아행정부에게 특정 영토가 영국령인디아의 일부분인지 아닌지를 필요할 때마다 선언하는 것과 모든 법정 안에서 사실의 종국적 의미를 선언하는 권한을 명시적으로 부여해 주는 의회 법률 체제 속 성문법적 규정은 없다.”

투퍼는 별개의 문단 속에서 (제244문) “평화시 영토의 양토 경우 인디아 정부에 있어서 인디아 정부의 실제 관행” 문제를 다루고 있고, 이런 측면에서 람푸르(Rampur) 사건과 바우나가르(Bhaunagar) 양도 사건을 언급하고 있다. 그는 다음과 같이 서술한다:

“람푸르와 바우나가르 양도 사건 속에서 49개 이상이 다루어졌는데 그 안에서 인디아 정부는 1782년에서 1873까지 그해를 포함해서 그 기간에 토후 속국(공국)들에게 영토를 양도했었다 ...
“바우나가르 사건 속에서 수집된 36개의 사례는 1782년에서 1873년까지 90년 간, 승인과 교환이라는 편의적 이유로, 영국의회의 개입 없이 인디아 행정부가 평화시 이 같이 영국령을 계속적으로 양도했다는 관행을 분명하게 정립해주었다 ...
“[조사되었던] 두 목록 속에 포함된 49개 사건들 중에 20개 사건 속에서 새로운(fresh) 양도는 조약으로 이루어졌다; 그리고 나머지 안에서, 가장 흔한 것은 사나드(sanad)에 따른 것이었고, 또한 다양한 설명 자료에 의해, 단순한 편지, 카리타, ‘약조’ 내지는 ‘합의’, ‘해결’ 또는 ‘합의서’에 따랐다. 일반적으로 이들 목록을 조사해 보면, 인디아정부는 습관적으로 다양한 수단으로 속국들에게 영토를 넘겨주었다고 볼 수 있겠다; 그러한 양도는 영국법 아래 영토와 한 번도 영국법 아래에 있었던 적이 없는 분배된 몰수된 혹은 최근에 취한 영토들 모두에게 해당 되었다. 특히 일정한 용역의 댓가, 반란전쟁 이후에 몰수된 땅의 분배와 같은 경우 등.” (전게서, 244문 끝부분)

투퍼의 원칙은 다음과 같은 내용으로 조사된 사례들로부터 유래한다:

“영국령 인디아의 영토의양도는, 여왕 폐하를 대리하여 인디아 속국 장관의 사전적 승인과 허가 없이 이루어질 수 없다. 그러나 이전에 의심이 가거나 이의가 제기되었던 국경의 획정과 관련되어 있거나 행정적 편의의 목적으로 국경선의 미미한 재조정 같은 상대적으로 사소한 것들의 수행 등과 같은 중요하지 않은 영토의 전환은, 과거 관습에 따라 인디아 정부에 의해 승인될 수 있다.” (전게서, 259문 중 규칙 6번째)

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볼 수 있듯이, 관습에서 원칙을 도출해내려고 하면서, 투퍼는, 그것이 양도와 같이 중요한 것인 경우에, 인디아 국무장과 같은 내각 장관 이상 고위직까지 갈 필요가 없다고 보지만, 반면에 영토의 “사소한” 부분의 양도를 수반한 이전의 불확실하고 문제가 있었던(이의제기가 있었던) 경계의 설정을 위해서는 인디아 정부가 충분한 고위직 권위체라고 본다. 의회내국왕(입법적 기능 속의 국왕), 협의회내국왕 혹은 단순한 영국 의회는 언급한 것만큼 그리 많은 것이 아니다.
따라서, 신드-쿠취 경계가 영국령인디아와 인도 속국 간 경계들 중 하나로써, “경계선 설정”의 목적이 될 수도 있었는데 - “분명하지 않고 혹은 분쟁 중” 이라는 이유로, - 이러한 경계선 설정은 “인디아 정부의 승인을 얻고” 국무장관에게는 통보되지 않은 “영토의 사소한 전환” (즉, 영국령인디아의 쿠취 속국으로의 전환) 방식으로 이루어진다는 사실이 상당히 가능한 일이었다. 이것은, 명백히 배제되지 않은 인디아 정부의 권위 아래서 이루어진 예비조사, 승인 및 공식적 지도 등 “여러 가지 수단에 의해” 발생할(일어날) 수도 있었다.