1932년 3월 상하이 ‘해군지정 위안소’에서 일하게 할 목적으로 여성들을 속여 상하이로 이송한 것에 대해 ‘국외 이송 유괴죄’로 유죄판결을 내린 사건으로, 대법원 판결이 이 자료집 590번 문서, 고등법원 판결이 591번 문서, 지방법원판결이 592번 문서임. 이 사건과 재판의 개요에 대한 선행연구로 前田朗 ｢国外移送目的誘拐罪の共同正犯｣(『季刊戦争責任硏究』 19호, 1998), 戶塚悅朗 ｢戦時女性に対する暴力への日本司法省の対応, その成果と限界－発掘された日本軍『慰安婦』拉致処罰判決をめぐって(上·下~)｣(『季刊戦争責任硏究』 43·44호, 2004)이 있음. 해제도 이 연구를 참조하여 작성하였음.
사건의 개요는 다음과 같음. A는 1930년 11월경부터 상하이에서 위안소를 운영했는데 1932년 1월 ‘해군지정 위안소’로 영업을 확장하기 위해, B(판결 당시 고인) 소개로 C, D와 상담하고, D가 자금을 제공, B와 C가 일본에서 여성을 고용하기로 함. 위안소라는 것을 숨기고 여급이나 여증으로 고용하는 것처럼 속여서 상하이로 이송시키기로 함. D 등은 나가사키에 있던 D의 처 E와 C의 처F와 G에게 여성 모집을 의뢰함. D가 귀국 후 H도 참여했고 1932년 3월 하순 I와 J를 매개로 K와 L의 협력을 얻어 실행하기로 하고 결국 I, L, J, K가 여성 15명을 속여서 상하이로 이송함.
대법원 판결요지는 다음과 같음. 국외 이송을 목적으로 사람을 유괴하고 그 피유괴자를 국외로 이송하는 것을 모의한 자는 그 실행 행위를 분담하지 않아도 국외 유괴 및 국외 이송죄의 공동정범(正犯)의 형사책임을 짐. 국외 이송을 목적으로 사람을 유괴한 자가 그 피유괴자를 국외로 이송했을 때에는 유괴는 형법 226조 제1항, 이송은 226조 제2항을 적용함. 동 지역에 일본 군대가 주둔하는지 여부 및 재판권이 행사되는지 여부는 범죄 성립과 관계없음.

 

출전 : WAM(J_C_001)

1936년(쇼와11)(れ) 제3021호

1937(소화12년) 3월5일 선고 재판소 서기
네기시 가메타로[根岸亀太郎] 인

 

판결서

본적^주

각주 )

본적과 주거는 개인 정보 때문에 공개되지 않음.

주거

　　후지타 미노루[藤田稔]

본적
주거

　　오카자키 야스타로[岡崎安太郎]

본적 및 주거

　　무라카미 도미오[村上富雄]

본적
주거

　　후지타 미키[藤田ミキ]

본적
주거

　　유키노 즉 오카자키 유키노[岡崎雪野]

본적
주거

　　나카타 조타로[中田丈太郎]

본적
주거

　　오카자키 하루키치[岡崎春吉] 즉 하라다 하루키치[原田春吉]

 

위 국외 이송 유괴 피고사건에 관하여 1936년(쇼와11) 9월 28일 나가사키 항소원에서 언도한 판결에 대해 각 피고인들이 상고했다. 이에 아래와 같이 판결을 내린다.
본건 상고는 모두 이를 기각한다.　　　　　　　　　　　　　　대심원

이유

피고인 나카타 조타로 변호인 나카야마 이사오[中山伊佐男]의 상고 취의서

제1점(點), 원심은 그 판결 이유의 첫머리에서 “…유키노는 그 취지를 피고인 미노루의 처인 피고인 후지타 미키와 나카타 조타로 두 명에 알리고 더불어 피고인 미키와의 사이에는…, 다음으로 피고인 조타로와의 사이에는 야스타로 등과 협의한 앞의 방법(기망을 수단으로 유혹)에 따라서 여성을 고용해야 한다고 모의했기에…”라고 판시했다. 또 이유 제2에서 피고인 미노루 등 6명과 피고인 조타로는 공모하고, 조타로가 (1)“감언과 거짓말을 하여 B에게 이것을 듣고 알게 된 피해자4에게 그 말을 진실이라고 믿게 하여 동녀를 유혹하여”, (2)“피해자5, 피해자6의 두 명에게 앞과 같이 말하여 위 두 사람이 잘못 믿게 하여이들을 유혹하여”, (3)“피해자7의 경우 동녀에게… 감언과 거짓말을 하여 동녀를 잘못 믿게 하여 이를 유혹해서”라고 판시했으나,
1. 피고인 유키노는 이전에 갑이 알려준 피고인 야스타로 등의 협의 내용을 피고인 조타로에게 알린 적이 없고, 2. 피고인 유키노와 피고인 조타로 사이에 기망을 수단으로 하여 여성을 고용하는 것을 모의한 사실이 없다.

이 점에 관해 원심이 판시한 증거 중 피고인 조타로에 대한 제2회 예심 심문조서에 그 진술로(기록 제1,385장 이하) 갑이 상하이에서 조타로에게 보낸 편지에는 여급 또는 나카이로 고용해 달라는 취지가 기재되고 있었으나, 조타로는 여자에게 매음을 시킨다고 생각해, 편지를 보고 즉시 유키노에게 가서 갑의 편지 취지를 이야기한 바, 동녀는 조타로보다 상세하게 상하이에서 무슨 일을 하는지 알고 있었기 때문에, 동녀에게도 갑에게서 편지가 와 있다고 생각했다. 그 후 갑으로부터 유키노 앞으로 전보가 왔으며, 동녀의 연락을 받고 동녀 집에 가 보니, 동녀는 조타로에게 이번 배에 탈 수 있도록 여자를 보내야 하니, 여자들을 빨리 고용해 달라, 여자를 고용할 때에는 여급 또는 나카이로 고용해 달라고 명령조로 말했다. 그때 유키노는 여자에게는 매음을 한다고 말하지 말고 고용해 달라고는 말하지 않았으나, 나는 동인의 말투에서 여자에게 매음을 한다고 밝히지 않고 여급 또는 나카이로 고용해 달라는 뜻으로 이해했다는 취지를 기재를 했다. 그러나 (1) 피고인 조타로는 상하이에서의 다른 피고인들의 협의에 대해서는 아무것도 인지한 바 없으며, 또 해군 지정 위안소의 목적과 성질 등도 몰랐으며, (2) 또한 피고인 유키노와의 사이에 기망을 수단으로 해서 여성을 고용하기로 모의한 사실이 없었다는 것을 짐작할 수 있다. 오히려 이 증거에 따르면 본건에 관해서는 피고인 조타로에 한해 단지 피고인 유키노의 명령에 따라, 그 지휘에 따른 방법에 의해 여성을 고용하기 위해 진력(盡力)한 것뿐이다. 그리고 피고인 유키노의 명령에 따를 수밖에 없었던 것은 피고인 유키노의 남편인 피고인 오카자키 야스타로에 대한 은고(恩顧)에서 생긴 것으로, 피고인 조타로가 아무런 이득을 얻지 못하고 희생적으로 진력했다는 사실을 보아도 이렇게 해석하는 것이 타당하다고 확신한다. 그렇다면 피고인 조타로는 종속적 의사를 가지고 종속적 행위를 한 것에 불과하다. 즉 종범(從犯)에 불과한데 원심이 공동 정범(正犯)으로 인정한 것은 중대한 사실의 오인이라고 의심할 수 있는 현저한 사유가 있다고 해야 할 것이다.

하지만 원판결이 거시(擧示)한 증거를 종합하면 소론(所論)의 판시 사실은 그 증명이 충분하며, 피고인의 행위가 소론과 같이 종속적인 것이 아니라는 것을 인정하기에 충분하고, 기록을 조사해 봐도 원판결에 중대한 사실의 오인이 있다는 것을 의심해야 할 현저한 사유는 없다. 따라서 원심이 피고인을 본건의 공동 정범으로 처단한 것은 합당하기 때문에 논지(論之)^주

각주 )

변호인 변론

는 이유가 없다.

동 제2점, 가령 피고인 조타로는 원심이 인정한 공동 정범으로서의 죄책(罪責)을 진다고 하지만, 원판결은 과형(科刑)이 지나치게 무거워 합당하지 않다고 한다. 즉 1. 범죄의 동기가 사리사욕에서 나오지 않고 인의(仁義)에서 나온 것이라는 점, 2. 범죄 가담의 정도 및 실행의 상태, 3. 범죄의도의 강약, 4. 피고인 조타로와 피고인 야스타로와의 신분관계가 거의 주종관계 이상의 종속적 관계였다는 점, 5. 피해자가 모두 추업의 경험이 있는 여성인 점 등 범죄정황에 의해 관찰하면 피고인 우에다 도라히사[上田虎寿], 가와다 이치노스케[川田市之助], 하라다 하루키치[原田春吉] 등의 범죄 행위와 아무런 차이가 없다. 또한 (1) 공판 조서에서 밝혀진 바 같이 피고인 조타로는 일체를 다 고백했고 개전의 점이 현저하며, (2) 가정 사정도 기록에서 밝혀진 바 같이 피고인들 중에서 가장 불쌍한 상황이라는 점 등을 참작하면, 오히려 전술(前述)한 도라히사, 이치노스케, 하루키치 등과 마찬가지로 형의 집행을 유예해야 할 정상(情狀)이 있다는 것을 믿는다.

따라서 원판결을 파기하고 집행유예라도 받을 수 있게 해달라고 하지만 기록을 정사(精査)하고 기타 제반 사정을 참작하여도 피고인에 대한 원판결의 과형을 지나치게 부당하다고 사료(思料)해야 할 현저한 사유가 없기 때문에 논지는 이유가 없는 것으로 한다.

 

피고인 후지타 미노루 외 5명의 변호인 가와히레 히코지로[河鰭彦次郎]의 상고 취의서

제1점,　원심은 불법으로 변호권의 행사를 제한한 위법이 있다. 1. 원심에서 1936년(쇼와11) 6월 17일 열린 제1회 공판에서는 피고인 후지타 미노루 동 미키의 변호인 미야자키 류스케[宮崎龍介] 및 피고인 후지타 미노루의 변호인 고마키 도라쿠마[小牧寅熊]는 출두하지 않은 것이 조서에 의해 명확해졌다. 그리고 위 공판 기일에 출두한 각 변호인에게는 구두로 다음번 기일을 알렸다는 것이 확인되나, 불출두한 각 변호인에게는 다음 공판 기일을 통지한 증거를 공판 조서 어디에서도 발견하지 못했다. 이렇게 제2회 공판은 변호인 미야자키 류스케 및 동 고마키 도라쿠마에게 기일 호출장을 송달하지 않고 열린 것이다. 2. 게다가 동 제3회 공판에서 변호인 미야자키 류스케가 불출두한 것은 조서에 의해 명백해졌다. 그리고 다음 공판 기일을 출두한 각 변호인에게 알린 것은 기록으로 알 수 있지만, 불출두한 변호인 미야자키 류스케에게는 호출장을 송달한 증거가 없다. 그리고 다음 공판 기일과 변호인이 출두하지 않았던 해당 기일이 근접하여 호출장을 송달해도 그 실효를 기대하지 못하는 경우에는 변호인을 호출할 필요가 없다고 하지만, 그런 것은 유견(謬見)^주

각주 )

잘못된 견해

이다. 생각건대 공판 기일에는 변호인 호출이 필요하며, 호출을 받는 것 자체도 변호인의 권리다. 변호인은 예심에서 각종 처분에 입회(立會)할 권리를 가진다. 따라서 예심 판사는 변호인에게 이에 관한 일시 및 장소를 통지할 필요가 있으며, 시급한 경우만이 예외적으로 통지가 필요 없다는 것은 형사 소송법 158조, 동 제159조, 동 제178조 등에 규정되어 있다. 그런데 공판 기일은 변호인이 있는 경우에는 반드시 이를 변호인에게 통지해야 하며, 예외를 정한 규정은 없다. 그렇다면 다음 공판 기일은 이유 여하를 불문하고 반드시 이를 변호인에 통지해야 한다. 변호인 미야자키 류스케에 대한 호출장은 우편으로 보내는 것만으로도 즉시 송달의 효과가 생긴다. 원심이 판결 언도 기일의 호출장을 판결을 언도하는 당일 우편으로 송달한 것은, 기일의 통지는 사실상 그 목적을 달성하지 못하는 경우에 있어서도 이를 실행해야 한다는 것을 자백한 것과 같다.

전술한 바와 같이 원심은 변호권의 행사를 불법으로 제한한 위법이 있어서 원판결은 파기해야 한다고 하지만, 변호인에게 적법한 소환 절차가 이루어진 공판 기일에 재판장이 속행 기일을 정하여 이를 고지(告知)한 이상, 그 고지는 당일 소환을 받아서 출두 못한 변호인에게도 유효한 것이며, 이들 변호인에게 다시 속행 기일의 소환장을 송달할 필요가 없다는 것은 당원(當院)의 종래 판례에도 있다.

따라서 기록에 따르면 원심의 제1회 공판 기일에 본건의 각 변호인에게 적법한 소환절차가 이루어졌다는 것은 조금도 의심할 여지가 없고, 동 기일 및 그 후의 각 기일에 재판장이 순차 적법하게 다음의 속행 기일을 고지하여 소송 관계인들의 출두를 명한 것도 또한 명백하므로, 그 속행 기일의 고지는 전부 당일 출두하지 않았던 소론의 각 변호인에게도 효력이 있기 때문에 이들의 변호인에게 다시 속행 기일의 소환장을 송달할 필요가 없는 것은 당연하다. 따라서 원심이 소론처럼 기일에 출두하지 않은 변호인에게 소환장을 송달하지 않고 공판을 개정했다고 하여 처음부터 변호권을 부당하게 제한한 것으로는 인정하기 어렵기 때문에 논지는 이유가 없는 것으로 한다.

동 제2점, 원판결은 이유 불비의 위법이 있다. 원판결은 피고인 등의 행위는 연속범에 해당한다는 취지로 판시했으며, 이 증거로 “범죄의도가 계속된 점은 판시 피고인 등이 단기간 내에 동종의 행위를 반복 거듭했던 사적(事蹟)에 비추어 명백하다”고 했다. 그러나 연속범의 요건으로 범죄의도의 계속이 필요하다는 것은 대심원 판례가 설명하는 바이다. 그리고 법이 연속범을 하나의 범죄로 처단하는 취지는 요컨대 범인의 결의가 하나라는 것이기 때문이다. 따라서 범죄의도의 계속이란 여러 개의 행위가 총괄적으로 예견되는 것을 말하는 것이라고 믿는다. 생각건대 여러 개의 행위가 총괄적으로 예견할 수 없는 경우에는 그것들은 하나의 결의에 의한 것이 아니다. 그렇다면 여러 개의 행위들이 연속범인지 아닌지 여부는 여러 개의 행위들이 처음부터 총괄적으로 예견되었을 경우에만 그러한 행위가 연속된 것이라고 할 수 있기 때문이다. 원심이, 피고들이 단기간 내에 동종 행위를 반복 거듭했다는 것을 가지고 즉각 피고들의 행위가 범죄의도의 계속이라고 단정한 것이 이유 불비의 위법이 아니면 심리 부진의 위법이기 때문에 원판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다고 믿는다.

그러나 피고인들의 본건 행위가 연속범인 것은 판시와 같이 피고인들이 단기간에 동종의 유괴 행위를 반복 거듭한 사적에 비추어 이를 충분히 짐작할 수 있고, 기록을 살펴도 이 점에 관한 원판결의 인정에 중대한 과오가 있다고 의심해야 할 아무런 사유도 없다. 따라서 원심이 피고인들의 행위에 대해 형법 제55조를 적용한 것은 합당하며 소론과 같이 이유 불비 또는 심리 부진의 위법이 있다고 말하기 어렵기 때문에 논지는 이유가 없다.

동 제3점, 원판결은 증거에 근거하지 않고 사실을 인정한 위법이 있다. 형사소송법 제336조에 사실의 인정은 증거에 근거한다고 되어있다. 범죄 사실은 말할 것도 없이 판결에 드러난 사실은 전부 어떠한 증거에 의해 인정되어야 한다는 것을 의미하는 것으로, 그 사실의 피고인의 특정에 관한 사실인 경우에도 똑같이 준수해야 한다. 원심 제3회 공판에서 공판 절차의 경신을 한 피고인 등은 성명, 연령, 직업, 주소, 본적 및 출생지를 대심원 제1회 공판 조서 기재와 똑같이 진술했다(기록 제2,495장). 따라서 피고인 하라다 하루키치는 주소는 나가사키시 마루야마쵸 ○○라고 진술했고 그 후에 피고인 하루키치의 주소를 변경한 어떠한 증거도 없다. 그런데 원판결이 피고인 하루키치의 주소를 나가사키시 모토후나쵸[元船町] ○○○○라고 기재한 것은 증거에 근거하지 않고 사실을 인정한 것이 된다. 결국 원판결은 파기를 면할 수 없다.

그러나 피고인의 주소와 같은 것은 범죄 사실이 아니기 때문에 증거에 의해서 이것을 인정한 이유를 설명할 필요가 없을 뿐 아니라, 피고인 하루키치의 주소가 원판결 기재와 같이 된 것은 동 피고인이 원심에서 제출한 주소 변경 신고서에 비추어 명백하기 때문에 논지는 이유가 없다.

동 제4점, 기타 공동 피고인의 상고 이유를 이익에 원용(援用)한다고 하지만 본 논지가 이유 없다는 것은 다른 변호인의 상고 취의서에 대한 설명에 따라 이를 받아들여야 한다.

 

피고인 후지타 미노루, 후지타 미키의 변호인 노리모토 우타로[則元夘卯太郎]의 상고 취의서

1. 원심 재판소는 전기(前記) 피고 두 명에게 각각 제국 외 이송 유괴의 사실을 인정하여 피고 후지타 미노루에게 징역 2년 6개월, 또 피고 후지타 미키는 징역 2년에 처해야 한다고 판결했다. 그러나 전기 피고 두 명에 대해 각각 다음과 같이 형의 양정(量定)이 매우 부당하다고 판단할 현저한 사유가 있기에 합당한 재판이 아니었다.

2. 본건 피유괴자가 유괴 이송 당한 곳은 중화민국 상하이로, 동 지역이 제국 영토 외(外)인 것은 틀림없으나, 동 지역은 사법 관계에서도 동 지역의 예심을 거친 형사사건 및 민사 제2심 사건은 전부 나가사키 지방재판소 관할에 속하는 것으로 처리하고, 그밖에 지리 관계에서도 일의대수(一衣帶水)라 할 수 있듯이 1주일에 2번 연락선으로 불과 나가사키에서 도쿄까지 갈 시간에 도착하며, 특히 본 사건이 발생한 당시는 소위 상해사변 직후로 나가사키와의 교섭이 밀접하고, 또한 동 지역의 화류계는 나가사키 사투리 아니면 통하지 않는 실정이었다. 이것이 동 지역이 나가사키현 상하이라고 통칭되는 까닭이다. 따라서 나가사키현 사람으로 동 지역에 건너가는 자는 결코 외국에 양행(洋行)하는 것 같은 감정을 갖지 않았다. 본건 피유괴자들을 보아도 역시 마찬가지인 것은 본건 기록 중 그 진술을 보면 명백하다. 그렇다면 즉 형식은 국외 이송이기는 하지만, 그 실질은 오히려 국내 관계 사건으로 처단하는 것이 합당하다고 해야 한다.

3. 본건 피유괴자 중에는 예컨대 피해자12와 같은 자는 공원의 찻집에서 일하고 있었으며, 또 피해자9와 같은 자는 회사 사무원으로 근무하고 있었다. 양쪽 다 추업에 종사하지 않고 정조(貞操)를 지킬 수 있었던 것은 완전히 본건 피고 후지타 미노루의 처치에서 나온 것이다. 본건 기록들 중 관계자의 진술에 비추어 명백하다.

4. 본건 피유괴자는 상하이에서 해군 지정 위안소에서 봉공하여 추업에 종사시키는 것이 목적인데, 이것은 해군에서 군인 풍기의 유지상 오히려 증설을 권설한 것에 근거한 것이다. 따라서 상하이에 건너간 후 영업에 종사하기 전이나 영사관에서 또는 헌병대에서 종업자에게 추업 승낙의 유무를 묻게 되면, 피유괴자가 추업 종사 불승낙의 경우는 그 의사 표시를 할 수 있기 때문에, 즉 영사관 기타 유괴의 사실을 호소할 수 없는 외국에 이송당한 것과는 그 실정을 달리한다는 것도 역시 본건 기록상 명백하다.

5. 본건 피고 후지타 미노루와 후지타 미키는 부부이며 그 가정의 상황 역시 기록에 기재되어 있다.

6. 이러한 여러 관점에서 보면 본건 양 피고에 대한 원심 판결은 너무나 가혹하다고 사료되기 때문에 거듭 감형을 요청하는 바이다.

하지만 기록의 범죄 정황, 기타 제반 상황을 조사하고 이를 고려해도 피고인들에 대한 원판결의 과형이 매우 부당하다고 사료해야 할 현저한 사유가 없기 때문에 논지는 이유가 없는 것으로 한다.

 

피고인 무라카미 도미오 변호인 마쓰나가 아즈마[松永東], 아카이 유키오[赤井幸夫] 상고 취의서

제1점, 원판결의 사실 이유를 보면, 피고인 무라카미 도미오는 1930년(쇼와5) 11월경부터 중화민국 상하이에서 고용한 부녀를 동 지역 주둔의 제국 군인들을 고객으로 하여 추업에 종사시키고 있었다. 1932년(쇼와7) 1월 소위 상해사변 발발에 따라 다수의 제국 해군 군인들이 주둔하게 되자 해군 지정 위안소라는 이름 아래 종래의 영업을 확장하려고 하여 미리 지인인 망(亡) 갑에게 그 의도를 말하고, 동인의 소개로 동년^주

각주 )

1932년

3월 7, 8일경 상하이 문로(文路) 강성(江星) 여관에서 피고인 후지타 미노루, 오카자키 야스타로 두 명과 면담하여 위 기획을 상의하고, 이것에 찬동을 얻었다. 이에 피고인 도미오가 가옥 등 기타 설비를 제공하고, 갑 및 피고인 미노루 이 두 명이 해당 영업소에서 추업에 종사할 일본 부녀들을 일본 내지에서 고용하여 이송할 것을 담당하고, 피고인 야스타로가 고용자금을 제공할 것을 약속했다. 더불어 부녀를 고용할 때는 오로지 추업에 종사할 것이라는 것을 숨기고 단지 여급 또는 나카이로서 고용하는 것처럼 기망해서 권설, 유혹하여 상하이로 이송할 것을 모의했다. 갑이 즉시 이에 찬동했고, 또 야스타로 등이 취지에 따라 나가사키시의 피고인 야스타로의 처인 피고인 오카자키 유키노에게 위 협의 내용을 통지해 여성 고용 방법을 찾았고, 피고인 유키노는 그 취지를 피고인 미노루의 처인 피고인 후지타 미키와 피고인 나카타 조타로 두 명에게 알리고 동시에 피고인 미키와는 이 실행을 두 명이 분담해야 한다는 취지의 협의를 마쳤다. 이어서 피고인 조타로와는 야스타로 등과 협의하기 전에 전기 방법에 따라 부녀를 고용할 것을 모의했다. 나아가 동월^주

각주 )

3월

14일 피고인 야스타로가 나가사키시에 돌아오자 즉시 동 시내에 있는 동인 집에 을과 피고인 미키를 초치하여 동인들과 피고인 유키노에게 전술한 상하이에서 협의한 결과를 알리고 부녀 이송을 재촉했다. 동인들도 이에 찬동한 후 피고인 유키노가 동년 3월 하순경 피고인 하라다 하루키치 원심 상(相)피고인 우에다 도라히사를 중개하여, 원심 상피고인 가와다 이치노스케 3명과 을 및 피고인 미키는 동월 14일경 피고인 마쓰시마 쇼지[松島章二]에게　각각 야스타로 등이 협의한 전기 방법에 따라 부녀를 유괴하여 상하이의 전시(前示) 위안소로 이송할 것을 알렸다. 피고인 하루키치, 쇼지 및 원심 상피고인 도라히사, 이치노스케는 전부 다 여기에 찬동해서, 제1이나 제7처럼 순차적으로 피해자1 이하 15명의 여성을 나가사키에서 승선시켜 유괴한 후 상하이에 상륙시킨 것을 가지고 동녀들을 제국 외로 이송한 것이라고 판시하고, 형법 제226조 제1, 2항,^주

각주 )

제226조 제국 밖으로 이송할 목적으로 사람을 약취 또는 유괴한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다. 제국 밖으로 이송할 목적으로 사람을 매매하거나 또는 유괴·약취당하거나 혹은 매매당한 자를 제국밖으로 이송한 자 역시 동일하다.

제55조,^주

각주 )

제55조 연속하는 수개의 행위가 동일의 죄명에 저촉될 때에는 하나의 죄로 하여 이를 처단한다.

제60조^주

각주 )

제60조 2인 이상 공동으로 범죄를 실행한 자는 모두 정범(正犯)으로 한다.

등을 적용해서 유죄를 언도했다. 그러나 위 사실 이유에 따르면 상고인 무라카미 도미오는 상하이에서 판시의 영업을 하고 있었고, 일본 국내에서 여성을 고용할 것을 협의한 것뿐이며, 판시 부녀를 판시의 절차에 따라 상하이로 보내는 일체 사항에는 전혀 관여한 적이 없는 자이다. 즉 갑, 유키노, 미키, 기타의 자들이 순차로 서로 모의하고 판시와 같은 수단에 의해 판시 부녀를 상하이로 보냈던 사실에 대해서는 전혀 그 실행에 관여한 것이 없을 뿐만 아니라, 그 모든 것에 관해서 전혀 인식을 갖지 않은 자이다. 따라서 그를 그 공동 정범이라고 단정할 수는 없다.

더불어 기록을 보면 상고인은 당국의 인허를 받고 상하이에서 오랫동안 판시 영업을 경영하고 있었던 자들과 관계하여 동 지역의 정세가 더욱 그 확장이 필요하게 되었기 때문에 판시 갑들과 그 협의를 한 것에 불과하며, 그때 판시처럼 감언으로 부녀를 유괴하는 것도 모의한 일이 없다. 판시와 같은 수단으로 판시 부녀를 속이려고 한 일은 없다. 실제로 나가사키현에서 부녀의 고용에 종사하는 자들이 한 일이다. 따라서 원판결이 전시(前示)처럼 상고인 도미오에게도 판시 부녀 유괴 해외 이송 죄의 공동 정범이라고 하여 전시 법조항을 적용해서 유죄를 언도한 것은 사실의 오인이라 할 수 있는 현저한 사유가 있기 때문에 파기를 면치 못할 것이라 믿는다.

그러나 소론의 판시 사실은 원판결 거시(擧示)의 증거를 보면 긍정하기에 충분하고 기록을 살펴도 원심의 사실 인정에 중대한 오류가 있다고 의심해야 할 현저한 사유가 없을 뿐만 아니라, 대체로 국외 유괴죄는 제국 밖으로 이송할 목적으로 사람을 유괴함으로써 성립하며, 또 국외 이송죄는 피유괴자를 제국 밖으로 이송할 때 성립하는 것으로, 그 피유괴자가 몇 명인지는 굳이 묻지 않기 때문에, 적어도 제국 밖으로 이송할 목적으로 사람을 유괴하여 그 피유괴자를 제국 밖으로 이송하는 것을 모의한 이상, 여기에 참가한 자의 일부가 모의에 따라 피유괴자를 물색하여 이들을 유괴해서 국외로 이송하고, 그밖의 자는 그 실행 행위에 전혀 관여 하지 않았다고 할지라도, 그 실행 행위에 전혀 관여하지 않았던 자도 역시 이것에 의해 자기의 범죄의도를 실현시킨 결과가 되기 때문에, 국외 유괴 및 국외 이송죄의 공동 정범으로서의 형사책임을 지는 것은 당연한 일이라고 할 수밖에 없다.

따라서 본건에서 피고인 도미오가 상피고인들과 추업에 종사시키기 위해 부녀를 유괴해서 상하이로 이송할 것을 모의하고 그 결과 상피고인들이 나가사키 지방에서 피해자1 외 십여 명의 부녀를 유괴해 이들을 상하이로 이송한 것은 원판결이 인정한 바인 이상, 비록 피고인 도미오가 위 범죄의 실행 행위에 전혀 관여하지 않았다고 할지라도, 그 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것은 당연하기에 원심이 그 판시하는 바 같은 의율(擬律)^주

각주 )

법원이 법규를 구체적인 사건에 적용하는 일.

에 의해 피고인들을 처단한 것은 합당하기 때문에 논지는 이유가 없는 것으로 한다.

동 제2점, 원판결은 그 증거 설명 중 오카자키 야스타로에 대한 제1회 예심 조서에 “저는 나가사키에 돌아가서 제 집에 을, 후지타의 처 미키를 불러 제 처 유키도 있는 자리에서 이번에 갑, 후지타 두 명이 상하이에 재주하고 있는 무라카미 도미오와 공동으로 해군 지정 위안 클럽을 경영하게 되었는데, 이 위안 클럽은 내지의 조로야(女郞屋)^주

각주 )

기루(妓樓).

와 마찬가지 일을 하는 것이라고 이야기하고, 거기에 보낼 여자를 알선해 달라고 말했다. 그때 저는 부녀를 고용하는 것은 여중(女中)으로 고용하는 것으로 한다고 이야기했으나, 위는 여자를 고용할 때 매음일로 상하이에 갈 것을 권유하는 것은 말하기 어렵다고 생각해, 또 여중으로 고용하는 편이 사람을 모으기 쉽다고 생각했기 때문인바”라는 기재가 있다고 설시(說示)했다. 그래서 동 예심 조서를 조사하니

 

“(전략)
(문) 위안 클럽의 내용을 털어 놓고 이야기해도 괜찮은가, 여자를 고용할 때 매음한다는 것을 말하지 않고 여중 혹은 여급이라고 하여 고용하는 것이 좋다고 한 것이 아닌가
(답) 저는 처 유키노에게 여자를 고용할 때에는 매음해야 한다는 것을 털어 놓고 고용하도록 명령했기 때문에 을과 후지타 미키에게도 동일하게 말했다고 생각합니다.
(문) 을과 후지타 미키는 경찰관의 취조에서 피고인이 상하이에서 돌아온 후 피고인 집에 불렀을 때, 피고인이 위안 클럽의 내용을 털어 놓은 후, 위안 클럽은 요리점이며 여자는 손님을 받아야 하는데, 여자를 고용할 때 그것을 말하면 지장이 있으니 그것은 말하지 말고 위안 클럽의 여중 또는 여급이라고 해서 알선해 달라고 말했다고 진술하고 있다. 그리고 고용되어서 간 여자들의 전차금이 소액인 점으로 보아 매음이라는 것을 숨겨, 여중 혹은 여급이라고 해서 여자를 고용하는 것이 좋겠다고 말한 것이 진실이 아닌가
(답) 을과 후지타 미키를 제 집에 불렀을 때, 여자를 고용할 때에는 여중으로 고용하도록 제가 말한 것은 틀림없습니다. 그 점은 확실히 기억하고 있습니다. 그러나 그것은 제 아내 유키노가 이전에 모기마치[茂木町]에서 간게쓰[觀月]라는 요리점을 하였을 때, 2층에 올라가 손님을 접대하는 여자도 여중으로 고용하고 있었기 때문에, 저는 여중도 작부와 같다고 여겨, 을들에게 여중이라고 해서 고용하는 것이 좋다고 했던 것입니다.
(문) 상하이에 가면 내지의 창기(娼妓)와 마찬가지로 추업에 종사하지 않으면 안 되는 것을 피고인은 확실하게 알고 있었으면서도 그 여자를 고용할 때 여중으로 해서 고용하는 것이 좋다고 말한 것은 어떠한 이유인가
(답) 여자를 고용할 때 너는 매음부로서 상하이에 가지 않겠느냐고 해서 권유하는 것은 말하기가 어렵다고 생각했기 때문에 여중으로 고용하는 것이 좋겠다고 말한 것입니다.
(문) 여중이라고 해서 고용하는 것이 사람을 모으기 쉽다고 생각한 것인가
(답) 결국 그러한 까닭입니다.
(문) 그렇다면 위안 클럽의 여중으로 고용되는 것으로 믿고 위안 클럽에 가는 것을 승낙한 여자들은 결국 속아서 상하이로 보내진 것이 아닌가
(답) 그렇게 됩니다. 그러나 마지막에 전차금을 빌려 주고 계약할 때에 위안 클럽의 내용을 털어놓고 가서는 매음을 할 것을 승낙한 자들만 고용해서 이송하고 있습니다.” (기록 제1,254장 이하)

 

라는 문답이 기재되어 있다. 이것에 따르면 부녀를 고용할 때 매음부라는 것을 말하기 어려워 이전에 간게쓰라는 요리점에서 매음을 하는 창녀도 여중으로 부르고 있었기에 명칭만은 여중이라고 하라고 지시했다. 그러나 전차금을 주고 계약할 때는 적나라하게 그 실정을 설명해서 승낙을 얻은 자만을 이송했다고 말하고 있어 원판결에 설시(說示)한 것과 전혀 그 취지가 다르다. 그렇다면 원판결은 증거의 취지를 오인해서 이것을 단죄의 자료로 쓰는 위법이었다고 하지만, 피고인 오카자키 야스타로의 제1회 예심 조서를 보면 동 피고인은 소론 판시와 동일 취지의 진술을 한 것이 명료할 뿐만 아니라, 그 진술은 그밖의 진술 부분과 불가분의 관계에 있는 것으로 인정하기 어렵기 때문에, 원심이 판시하는 바와 같이 증거 설명을 하는 것은 합당하기에 소론처럼 위법이 있다고 말할 수 없기 때문에 논지는 이유가 없다.

 

동 제2점, 원판결은 상고인들의 소행을 제국 외 이송을 목적으로 여성을 유괴하고 또 이들을 제국 외로 이송했다고 하여 형법 제226조를 적용하여 처단했다. 그러나 당시 상하이는 우리 제국 군대가 주둔하고 우리 재판권 및 경찰권이 미치는 장소 즉 우리 주권이 미치는 장소이기 때문에 토지 그 자체는 중국에 속한다고 할지라도 그러한 장소에 사람을 이송한 것은 형법 제226조의 소위 제국 외로 이송하는 것이라고 할 수 없다고 믿는다. 그렇다면 원판결은 부당하게 법률을 적용한 위법이라고 할 수 있다.

그러나 유괴죄에 대해 형법 제226조에 특별 규정이 만들어진 이유는 필경 국경을 달리 하여 귀환이 쉽지 않은 타국에 피유괴자들을 이송하거나 또는 이송할 것을 목적으로 하는 것은 보통의 유괴 행위에 비하여 정상이 당연히 가볍지 않다는 것이다. 따라서 그 타국에 제국 군대의 주둔 여부와 우리 재판권 및 경찰권이 행해지는지 여부는 문제가 되지 않기 때문에, 피고인들이 지나(支那) 영토인 상하이로 이송할 목적을 가지고 여성을 유괴하고 이들을 동 지역에 이송한 것은 원판결 대로인 이상, 전기 법조를 적용하는 것은 당연하다. 따라서 원판결에는 소론과 같은 위법이 없기에 논지는 이유가 없다.

 

동 제4점, 원판결은 그 증거 설명 중 “피고인 후지타 미키에 대한 제2회 예심 심문조서 중 그 진술로 오카자키 야스타로가 귀국한 후 저와 을이 동인 집에 초청받아 야스타로에게 매음 일을 털어놓고 고용하면 100엔이 200엔이 되기 때문에 여급으로 고용하라는 이야기를 들었을 때, 저는 그렇게 합시다라고 답변했는데, 위 이야기를 듣고 그 일은 내 남편인 미노루와 의논해 온 것이라 생각했다. 운운”이라고 기재했다. 증인 을에 대한 예심 심문조서에 “야스타로는 저와 미키에게 자기는 후지타 미노루와 공동으로 제국 군인들을 상대로 여성에게 매음을 하게 하는 해군위안소를 경영하기 위해, 그곳에 여자들을 보내야 하니 알선해 달라, 위안소 접대 담당 여급으로 고용한다고 하고 매음 이야기는 안하는 것이 좋겠다고 말했다. 저는 매음을 하는 작부로 고용하면 돈도 들고 또 희망자도 적기 때문에 야스타로가 위와 같이 말한 것으로 생각했다. 또 동인이 매음 이야기는 여자에게 털어 놓지 않는 것이 좋다고 말한 것은, 동인 혼자의 생각이 아니라 상하이에서 후지타 등과 그렇게 의논한 것이라고 추정해서 운운”이라는 진술 기재가 있다고 설시했다. 그렇지만 위는 순전히 상피고인 또는 증인들의 상상의 진술로, 이것을 범죄사실 인정 자료로 할 수 있는 것이 아니다. 그렇다면 원판결은 이 점에서 채증(採證)의 법칙을 위배한 것이라 할 수 있다.

그러나 원판결이 증거로 원용한 피고인 후지타 미키와 을의 진술은 전부 다 단순한 상상의 진술이 아니라 자기와 관계된 당시 사정에 근거하여 고찰한 바를 이야기한 것이다. 진술 자체가 명료하기에 반드시 증거가 없다고 할 것은 아니다. 따라서 원심이 이를 채용해서 죄증(罪証)으로 하는 것은 합당하기 때문에 논지는 이유가 없는 것으로 한다.

 

동 제5점, 원판결은 그 증거 설명 중, 제1심 제2회 공판 조서에 피고인 마쓰시마 쇼지의 진술이라 하여 “저는 G의 알선으로 상하이의 해군 지정 위안소에 보내기 위해 피해자14, 피해자13 등을 고용하게 되었다는 취지의 기재 있음”이라고 설시하고 있다. 조서를 열람하니 이 점에 관해서는

 

“(문) ㉮, 피해자13을 고용할 때, 어떻게 말했느냐
(답) 미키가 이야기를 했고, 그 후 3월 말경 G에게 전화가 와서 동인과 만나 보니 ㉮,피해자13, ㉯ 3명이 상하이로 가려고 마루야마쵸[丸山町]의 ㉰라는 사람 집에 있지만, ㉰가 돈이 안돼서 상하이 행이 취소되었던 듯하다. 당신이 상하이에서 여자가 필요하다고 하니 그들을 보내면 어떻겠냐고 하는 말이었기에, 그날 밤 G의 안내를 받아 ㉰의 집에 가서 여자와 만나 보니, 나이는 많고, 미인도 아니기 때문에 그때는 마음이 내키지 않아 그냥 돌아왔으나, G가 자꾸 부탁하기에 후지타의 부인에게 보아 달라고 하고 미키 집에 데려가 보여주었는데, 미키도 거절하는 것이 좋겠다고 말했다. 그러나 G는 피해자13 등은 아주 손님 접대를 잘 한다고 했다. 우리들이 젊은 여자는 없느냐고 물어도 상하이 주변에서 난폭한 군인을 상대한다면 젊은 사람은 다친다, 나한테 맡겨 달라고 하며 자꾸 권유하기에 결국 그 여자들을 고용하기로 했다. 본인에게도 먼저 손님을 받는다는 사실을 밝힌 후 승낙을 받고 수입에 대해서도 이익은 절반으로 나누는 것으로 하고 승낙을 받았던 것입니다.
(문) 피해자14와의 관계는 어떠했는가
(답) 동인은 ㉱의 집에 한 달에서 두 달 있었던 것 같고, 상당히 나이도 먹었으며, 미나미마쓰우라군[南松浦郡] 출신이고, 원래 손님을 받는 장사^주

각주 )

성매매.

를 했는데 그 사람도 같이 데리고 가지 않겠느냐는 이야기를 G가 했기 때문에, 저는 일단 그 여자와 만나 보자는 생각이 들어 G의 집에서 만나 보았더니 좋은 것 같아서, 본인에게 손님받는 일을 털어놓고 수입은 이익의 절반이라고 말했더니 본인이 그것을 승낙했습니다.”

 

라는 기재가 있다. 이것에 따르면 피해자13, 피해자14는 둘 다 상당히 나이가 있고 또 과거에 소위 손님 받는 장사를 해왔고, 상하이에서 하는 일이 어떤 일인지 알도록 한 후에 고용하게 되었다고 한 것은 명백하다. 그런데 원판결이 단지 위에서 설시한 바와 같이 진술 기재라고 해서 이를 본건 유괴죄의 증거로 삼는 것은 결국 증거의 취지를 변경해서 이를 단죄의 자료로 사용하는 위법이다.

그러나 제1심 제2회 공판 조서를 보니 피고인 마쓰시마 쇼지는 원판결이 동인의 진술로 적시(摘示)한 것과 동일한 취지의 진술을 한 것으로 인정된다. 또한 그 진술은 그밖의 진술과 반드시 분리해야 할 것이 아니기 때문에, 원판결이 논지 적록(摘錄)과 같이 증거 설명을 하는 것은 합당하며, 증거의 취지를 변경해서 단죄의 자료로 사용했다고 할 수 없기 때문에 논지는 이유가 없다.

 

동 제6점, 원판결은 그 법률 이유 중, “피고인들의 소행 중, 유괴는 형법 제226조 제1항, 제55조에 피유괴자 제국 외 이송은 동법 제226조 제2항, 제1항, 제55조에 각각 해당되는바 위는 수단과 결과의 관계에 있기 때문에 동법 제54조^주

각주 )

제54조 1개의 행위가 수개의 죄명에 저촉 또는 범죄의 수단 혹은 결과인 행위가 다른 죄명에 저촉될 때에는 그 가장 중한 형으로 처단한다. 제49조 제2항의 규정은 전항의 경우에 이를 적용한다.

제1항 후단, 제10조^주

각주 )

제10조 주형의 경중은 전조 기재의 순서에 의한다. 단, 무기금고와 유기징역은 금고를 중한 것으로 하고 유기금고의 장기가 유기징역의 장기의 2배를 초과하는 때에는 금고를 중한 것으로 한다. 동종의 형은 장기의 긴 것 또는 다액의 많은 것을 중한 것으로 하고 장기 또는 다액이 동일한 것은 그 단기의 긴 것 또는 과액의 많은 것을 중한 것으로 한다. 2개 이상의 사형 또는 장기 혹은 다액 및 단기 혹은 과액의 동일한 동종의 형은 범정에 의해 그 경중을 정한다

에 따라 범죄정황이 무거운 피유괴자 제국 외 이송 죄의 형에 따라…처단하여”라고 설시하고 있다. 그러나 제국 외로 이송할 목적을 가지고 사람을 약취 또는 유괴한 자, 그 피유괴 약취자를 제국 외로 이송한 경우에 그 후단의 소항은 그 전단의 소항의 당연한 결과로서 별도로 다른 죄를 구성하지 않는다. 타인의 물건을 절취한 자가 그 목적물을 처분하여도 별도로 횡령죄를 구성하지 않고 이를 딴 곳에 운반하여도 장물(贓物)죄를 구성하지 않은 것과 다르지 않다. 따라서 원판결이 전시와 같이 형법 제226조 제2항을 적용하여 처단한 것은 위법으로 파기해야 한다.

그러나 형법 제226조 제1항의 국외 유괴죄는 제국 외로 이송할 목적을 가지고 사람을 유괴함으로써 성립하며, 반드시 그 피유괴자를 제국 외로 이송하는 것을 필요로 하지 않는다. 또 동조 제2항의 국외 이송죄는 단지 동법 제224조^주

각주 )

제224조 미성년자를 약취 또는 유괴한 자는 3개월 이상 5년 이하의 징역에 처한다.

내지 제226조 제1항의 피유괴자 또는 피해자를 제국 외로 이송함으로써 성립하며, 이송자 스스로 사람을 유괴하거나 또는 매매를 필요로 하지 않기 때문에, 양자는 각각 구성요건을 달리 하는 별개의 범죄다. 따라서 그 한쪽이 성립할 때에는 다른 쪽은 당연히 여기에 포함 또는 흡수되어 별도의 죄를 구성하지 않는다고 할 수 없다. 따라서 제국 외로 이송할 목적을 가지고 유괴한 자가 그 피유괴자를 제국 외로 이송했었을 때는 그 행위 중 유괴는 전시 제226조 제1항에, 이송은 동조 제2항에 각각 해당되며, 또 그 두 행위 사이에는 수단과 결과의 관계가 있기 때문에 동법 제54조 제1항 후단, 제10조를 적용하는 것으로 해석해야 한다. 원심이 그 판시하는 바와 같이 사건에 법규를 적용하여 피고인들을 처단한 것은 합당하다고 인정하기 때문에 논지는 이유가 없는 것으로 한다.

 

피고인 오카자키 야스타로, 오카자키 유키노 변호인 야마자키 사로쿠[山崎佐六]의 상고 취의서

제1점, 원판결은 피고인들이 공모하여 상하이 해군 지정 위안소에서 추업에 종사시킬 일본 여성들을 내지에서 고용할 것을 기도하고 또 여성을 고용할 때는 그것이 오직 추업에 종사할 것이라는 정보를 숨기고 단지 여급 또는 여중으로 고용하는 것처럼 기망하고 권유, 유혹하여 상하이로 이송시킬 것을 모의하고, 그 방침 아래 각자 분담해서 감언 또는 거짓말을 해서 피해자1 이하 15명의 여성을 유혹해서 상하이에 이송했다는 취지로 판시했다. 그렇지만 그 당시 상하이는 소위 상해사변 후로 다수의 해군 병사들이 주둔하여 경기가 매우 좋았는데 돈을 긁어모을 정도로 돈벌이가 된다고 소문이 퍼졌다(심문조서 13, 문답기록 2,422장 참조). 따라서 피해자들 모두 다 상하이행을 희망하고 있었다면 상하이행을 권유한 일에 대해서는 아무런 위법이 없고 다만 문제가 된다면 매음에 관한 것 한 가지다. 즉 피해자는 매음을 할 생각이 없고, 매음을 한다면 상하이행을 원하지 않았음에도 불구하고 추업을 안해도 돈벌이가 된다고 속여서 상하이행을 결의하도록 했다고 하는 사실이 사안의 골자를 이룬다. 따라서 피해자들은 피고인들이 그 직업은 해군 지정 위안소의 여중 또는 여급이라고 말했지만, 이것은 말을 꾸민 것에 지나지 않고 상하이에 가면 매음을 할 것이라는 것을 자기 경험 등에 의해 알고 있었던 경우, 또는 매음을 중요하게 생각하지 않고 그 여하는 결의에 영향을 주지 않은 경우에는 유괴죄를 구성하지 않는다는 것은 말할 필요도 없다. 게다가 유괴는 피해자의 하자(瑕疵) 있는 의사에 근거하여 이것을 자기 또는 제3자의 지배 안으로 옮기는 행위로, 그자의 진위에 반하는 경우에 성립된다. 이 경우는 조금도 그 진위에 반하는 것이 없다. 그리고 창기는 원래 요리점의 작부 또는 여중, 카페의 여급 등 그 명칭 여하를 불문하고 적어도 과거에 매음을 했고, 그 관행자로 보이는 자는 이 부류에 해당하며, 이들에 대해서는 유괴죄를 구성하지 않는다고 인정하는 것이 합당하다. 이 점에 관해 예심 종결 결정으로 원판시의 피해자와 함께 유괴당한 자로 인정된 V1, V2, V3의 각 본인 또는 그 부모 등의 진술은, 매음 경험자의 심리상태를 잘 알 수 있다. 따라서 이를 다음에 적기(摘記)하면

 

(1) 증인 V1 심문조서(기록 2,665매 이하)에는 저는 해군위안소의 작부로 고용되어 행선지에서는 손님을 받아야 된다고 생각하고 있었다.(5, 6, 7문답) 위안소가 손님을 받는 영업을 하고 있다는 이야기는 안 들었던 것 같고 해군 군인들이 와서 술을 마시거나 놀거나 하는 곳이라는 이야기는 들었다. 상대가 해군 군인이고 저는 250엔을 전차금으로 받았기 때문에 돈을 빌린 이상은 무언가 해서 갚아야 되고, 손님을 받아야 한다고 생각했다.(8문답) 수입은 4 대 6으로 내 몫은 4라고 들었다.(19문답) 21세부터 26세까지 사세보(佐世保)에서 창기를 하고 있었다(14문답)는 취지, 또 증인 U 심문조서(기록 2,379매 이하)에 V1은 내 차녀이고(2문답) V1은 어떤 약속으로 상하이에 가게 되었는가 모른다. 그러나 전에 창기를 하고 있었고 결국 창기 작부 가업(稼業)의 약속으로 전차금을 받은 것으로 생각하고 있었다. 그 외에 돈을 빌릴 방법이 없었다.(10문답) 어차피 더럽혀진 몸이기에 작부나 무언가 해서 돈을 빌릴 생각이었다는 취지(11문답)가 각각 기재되어 있다. 이것에 따르면 V1은 특히 추업을 할 것이라는 말은 없었으나 자기 경험상 당연히 이를 해야 할 것으로 예상했고 그의 아버지도 또한 스스로 그 교섭에 나서지 않았다 할지라도 딸의 과거 직업상 필연적으로 추업을 목적으로 한 것이라 추정했다. 이는 과거에 창기 가업을 한 자 및 그 근친자의 적나라한 고백으로 다른 창기 가업 기타 매음 상습자에게도 적용할 수 있는 것이다.

(2) V3에 관해서는 증인 W 심문조서(기록 2,217매 이하)에 증인은 V3의 양부(養父)다. (3문답) 동인은 나가사키현 기타타카키군[北高来郡] 유에[湯江]의 요리점에서 작부 일을 하고 있었다.(4문답) 상하이에 가서 손님을 받는 매음을 해야 한다는 것은 마쓰시마에게도 후지타의 아내에게도 자세하게 들었다. V3는 손님을 받아 돈을 벌 수 있다는 이야기를 듣고, 그래서 원해서 갔다(8문답)는 기재가 있다. 이것 또한 과거에 작부 가업을 했던 동인의 심리상태를 고백한 것으로 일반 매음 관행자의 기질을 알 수 있다.

(3) V2에 관해서는 증인 X 심문조서(기록 2,166매 이하)에 저는 1934년(쇼와9) 3월경까지 구마모토테이[熊本亭]라는 요리점을 운영하고 있었고(2문답) 그 무렵 V2를 여중으로 고용하고 있었다.(3문답) V2는 스스로 상하이에 가고 싶다고 해서 부모도 승낙했다.(8문답) 후지타에는 하녀로도 작부로도 결정하지 않고 단지 창기를 하기에는 나이가 적기 때문에 나이가 될 때까지 일하겠다고 갔다.(11문답) 행선지가 요리점이라고 하니 언젠가 여자 장사가 호경기로 돈벌이가 된다는 식으로 부모도 딸도 생각한 것으로 안다.(15문답) 상하이에 가서 손님을 받아 매음을 해야 한다는 말은 듣지 못했으나, 수입은 전차금을 받고 가면 4 대 6으로 여자의 몫은 4이나 전차금 없이 가면 절반씩이라고 마쓰모토가 말했다. 따라서 그 이야기를 듣고 V2도 부모도 상하이에 가서 추업에 종사해야 한다는 것은 충분히 알았다고 생각한다.(18문답) V2는 현금은 1전도 빚지지 않았다는(13문답) 취지가 기재되어 있다. 이것에 따르면 V2와 그 부모 등은 매음을 해야 한다는 이야기를 듣지 못했으나 상하이에 가면 당연히 추업에 종사해야 한다고 각오하고 있었으며, 이것이 현재 거의 상식이라고 한다면 원판결의 소위 다른 피유괴자의 심리도 특별한 사정이 없는 한 동일하다고 할 수 밖에 없다. 전기 3명은 예심 종결 결정에서는 피유괴자로 열기(列記)되었음에도 불구하고 원심과 제1심 판결에서 동인 등에 대한 유괴 사실을 인정하지 않았던 것은, 어쩌면 이들은 추업을 예상하거나 또는 여기에 무게를 두지 않고 매음의 여하는 상하이 도항의 결의에 영향을 주지 않는다고 인정한 결과다.

그렇다면 위 3명과 마찬가지의 경력 또는 환경에 있던 다른 도항자, 즉 판시의 소위 피유괴자에게도 그 논리를 적용해야 하는 것은 두말할 필요도 없다. 특히 피고와 및 상피고인 모두가 이구동성으로 피유괴자는 매음 경험자라는 취지로 주장한다. 본건에서는 그 사실의 유무를 심리 판단하는 것은 긴급한 것으로 누락해서는 안 된다. 그런데 원판결이 한 마디도 이를 언급하지 않았던 것은 이유 불비의 위법이다. 더 나아가서 소위 피유괴자 개개인의 경력 환경 등에 대해 피해자 본인 또는 그 근친의 진술에 근거하여 조사하니 (가)피해자2에 관해서는 동인 제1회 심문조서(기록 1,173매)에 저는 나가사키시 에노키즈마치[榎津町] 요리점 하쓰노야[初之屋]에서 작부로 한 달 남짓 일하던 중에 1932년(쇼와7) 4월 3일경 아버지가 후지타의 처와 저의 상하이행 이야기를 결정했다고 한다.(7문답) 하쓰노야에서는 손님을 두 번 정도 받았다.(9문답) 또 K 조서(기록 2,090매)에 피해자2는 저의 장녀다.(2문답) 피해자2는 그 당시 나가사키시 에노키즈마치 요리점 하쓰노이에[初之家]^주

각주 )

初之屋의 오자로 추측됨.

에서 전차금 50엔을 받고 작부로 일하고 있었는데, 상하이에 군대 위안소가 생겨 한 달에 2, 30엔이나 50엔을 벌 수 있다기에 ‘아메리카’에 가겠느냐는 말을 듣고 피해자2를 설득하여 금 150엔을 후지타에게 빌려서 상하이로 보냈다.(3문답) 위 위안소는 추업을 하는 곳이라는 것은 듣지 않았으나 손님에 따라서 돈에 따라서는 매음을 해서 돈벌이를 하는 일도 있을 것이라고 추측했다.(11문답) 수입의 분배는 5 대 5로 나눈다는 이야기로, 손님에게 받는 팁이나 또 상대에 따라 돈을 벌 수도 있다고 생각하여, 손님을 받는 일이 있으면 그 돈을 나누는 정도로 생각하고 있었다.(9, 10문답) 돈벌이를 위해서는 손님을 받는 일도 있겠다고 생각하고 있었기 때문에 저는 전혀 속아서 딸을 보냈다는 마음은 없다(16문답)라는 각 진술 기재가 있기 때문에 동인의 당시의 친권자인 K가 추업을 알면서도 위 위안소에 보냈던 것은 매우 명백하다. (나) 피해자5 (다) 피해자4의 두 명에 관해서는 그 친아버지인 B 심문조서(기록 1,827매 이하)에 명기된 바 같이 피해자5는 전차금 550엔, 피해자4는 동 450엔을 받고 동시에 사세보 고텐쵸[高天町]의 요리점에 작부로서 고용되어 추업에 종사했고 그 후 피해자5는 나가사키시 오하토[大波止]의 카페 여급으로 전직하여 함께 일하고 있었는데(4문답 참조) 상하이에 돈벌이가 있다고 듣고 두 명분으로 410엔을 오카자키에게 빌려서 상하이로 건너 간 것으로, 그 아버지 B는 수입을 절반으로 나누는 것까지 협의했으니(위 20문답) 그 표면은 어쨌든 내심으로는 추업에 종사해야 할 것을 인식하고 상하이로 건너 간 것은 분명하다. 적어도 추업의 유무는 그 결의에 영향을 미치지 않았다는 것은 두말할 필요도 없다. (라) 피해자6 본인은 F의 차녀로 과거에 오사카에서 금 800엔 전차금으로 창기 가업에 종사했다.(B 심문조서 중 F의 진술 기록 1,853매 참조) 상하이 도항 당시는 나가사키시 오하토의 카페에서 일하고 있었고(F 심문조서 기록 1,813매 5문답 참조) 상하이에 돈벌이가 되는 일이 있다고 듣고 150엔 전차금을 받고 동 지역에 건너 간 것으로(동 7, 8문답) 매음 상습자이기 때문에 그 여하는 상하이 도항에 아무런 영향을 주지 않았던 것은 두말할 것도 없다. 친아버지가 그 후 1932년(쇼와7) 10월에 제3녀를 상하이로 보냈던 사실에 비추어 볼 때, 그 아버지도 역시 매음을 중요시하지 않았던 것은 명백하다.(동 23문답 참조) (마) 피해자15 본인은 동인에 대한 영사의 심문조서(기록 2,657매)에 기재되어 있듯이 19세부터 20세 무렵까지 나가사키에서, 21세부터 23세까지 사세보에서 창기 가업을 한 자이기 때문에 동인에게 매음은 문제가 되지 않았다. (바) 피해자13 동인 심문조서 5문답(기록 3,104매)에 있듯이 1928년(쇼와3)부터 3년 동안 나가사키시 이즈모마치[出雲町]의 유곽에서 창기 가업에 종사한 경험이 있는 자이기에 상하이에 가면 매음을 해야 할 것은 예상하고 있었던 자이다. 따라서 원심에서 상피고인 마쓰시마 쇼지의 “피해자13은 ‘루데삿크(roedezak)’^주

각주 )

콘돔

나 종이는 여자 부담이니 약방에서 삿쿠를 대량 구입해서”라는 진술에 비추어 볼 때, 그 관계가 한층 명백해진다. (사) 피해자3은 요리점의 여중(A 조서 5문답 기록 2,038매) (아) 피해자7은 요리점 반자이테이[萬歲亭]의 여중(『친아버지S』 卷 5문답 기록 2,009매) (자) 피해자8은 ‘카페 쟝그’의 여급(피해자8 제1회 심문조서 5문답 기록 1,215매)을 하고 있었던 자로, 요리점의 여중, 카페의 여급도 실질적으로는 작부와 다른 점이 없다면 앞과 마찬가지로 논할 수 있다. 이상 9명은 추업의 경험이 있고 전기 V1, V2, V3과 동일한 경력, 동일한 환경에 있던 자라고 하면 원심과 제1심이 3명에 대한 범죄를 인정하지 않은 것과 동일 정신을 가지고 이들에 대해서도 유괴가 성립하지 않다고 하는 것이 합당하다. 게다가 9명은 원래 추업자로 내지에서도 외국에서도 똑같이 여기에 종사할 운명이었던 자이기에 추업에 대한 혐오가 없고, 따라서 판시처럼 피고인들이 추업에 종사할 것이라는 정보를 숨겼는지 여부에 따라 도항 결의에 영향을 받지 않는 자들이다. 그들은 자기 경험상 상하이에 가서 하는 돈벌이는 결국 추업을 뜻한다는 것을 당연히 알고 있었던 것으로 인정해야 한다. 그런데 원판결은 이러한 사정에 대해서는 아무런 심리 판단을 하지 않고, 추업자로 여겨지는 9명에 대해서도 일반인과 똑같이 유괴죄를 인정한 것은 전술한 바와 같이 이유 불비의 위법이자 중대한 사실 오인이 있는 것으로 의심하기에 충분한 현저한 사유가 있는 것이기에, 원판결은 당연히 파기되어야 할 것이다.

그러나 소론 판시 사실의 증명이 충분하며, 원판결에 중대한 사실의 오인이 있다는 것을 의심해야 할 현저한 사유가 없는 것은 마쓰나가, 아카이 양 변호인의 상고 취의서에 대한 설명뿐만 아니라, 피고인들이 소론 판시처럼 부녀를 기망, 유혹해서 이들을 상하이로 도항시킨 사실이 있는 이상, 유괴죄 성립이라고 단정하는 것은 당연하다. 원심이 동일판정을 한 것은 합당하며 이유 불비의 위법이 있다고 인정하기 어렵기 때문에 논지는 이유가 없다.

 

동 제2점, 원판결은 판시 제2 사실의 증거로 “증인 A에 대한 예심 심문조서 중 그 진술로 피해자3은 저의 차녀인데 1932년(쇼와7) 5월경 을과 저희 집에 와서 후지타가 상하이에서 군대의 오락소 같은 것을 시작했는데 그곳은 술이나 맥주를 파는 군대의 주보(酒保)^주

각주 )

물품판매소.

와 같은 곳으로 내지의 여자가 없기 때문에 그곳에서 물건을 파는 일을 할 사람으로 딸피해자3을 보내면 어떠냐, 술이나 맥주가 비싸게 팔리는데 그 수입을 배분해 준다, 내지의 3년 몫이나 5년 몫은 1년에 벌 수 있다고 말했다. 딸 피해자3에게 그 취지를 전달했더니 딸은 상하이행을 승낙했다. 을은 상하이에서 딸이 추업에 종사해야 한다는 것은 한마디도 말 안했기 때문에 저도 피해자3도 아래와 같은 내용은 몰랐다. 운운 기재”라고 설명했다. 그러나 동 예심조서를 보면

 

“(문) 상하이에 가면 손님을 받는 추업에 종사해야 한다는 것은 못들었는가.
(답) 을은 그러한 것은 한 번도 말하지 않았습니다. 그래서 상하이에 가서 손님을 받는 추업을 해야 한다는 것은 저도 피해자3도 몰랐습니다. 다만 저는 군대의 오락소라고 하면 혹은 추업을 하라고 하는 것은 아닐까 하는 의심을 품었지만 특별히 묻지 않았습니다.” (기록 2,042장)

 

라는 진술 기재가 있다. 이것(조서)에 따르면 을은 추업에 종사해야 한다는 것은 한마디도 듣지 못했으나 자기는 군대의 오락소라고 하면 혹시 추업을 해야 하지 않을까 하는 의심을 품었다고 말하고 있다. 원판결의 적시처럼 상하이에서 추업에 종사해야 할 것은 몰랐다는 진술 기재는 없다. 그리고 위 증인은 판시 을의 권유에 따라서 딸 피해자3을 상하이에 보낼 때, 상하이에서 추업에 종사시키는 것이 아니냐는 의심을 품으면서 피해자3을 봉공을 위해 상하이에 보냈던 것이라면, 피고인들의 행위는 유괴죄를 구성하지 않는다. 이 점은 본건 범죄의 성립 여부에 관한 중요한 사실이다. 그렇다면 원판결은 의미없는 증거를 단죄의 자료로 한 위법이고 더불어 중대한 사실의 오인이 있다고 의심하기에 충분한 현저한 사유가 있기에 파기해야 한다.

 

동 제3점, 원판결은 제3 사실의 증거로 “피고인 나카타 조타로에 대한 제1회 예심 심문조서 중 그 진술로서…저는 피해자5, 피해자6의 두 명에게는 상하이에 가서 매음을 한다는 것은 말하지 않고, 여급 또는 나카이와 같은 일을 해야 할 것이라고 말하고 권유했다는 취지 기재”라고 설시했다. 그런데 동 예심 조서를 보면 “22(문) 위 여자들에게는 어떻게 말을 해서 상하이행을 권유했는가. (답) B의 딸도 F의 딸도 전에 매음 가업을 하고 있었던 자이지만 체면을 살리기 위하여 매음이라고 말하지 않고, 상하이에 가면 여급 또는 나카이 같은 일을 해야 한다고 말해서 권유했습니다.”(기록 992장 뒤)라는 진술 기재가 있다. 이것에 따르면 피고인 나카타는 피해자5, 피해자6은 전에 매음 가업을 했던 자이기 때문에 동인들에게는 매음 운운이라고 말하지 않아도, 여급 또는 나카이와 같은 일이라고 말해도 잘 알아듣기 때문에 체면을 살려 여급 또는 나카이와 같은 일이라고 말했던 것이다. 원판결 적시와 그 취지가 크게 다른데, 그렇다면 원판결은 이 점에서 증거의 취지를 변경해서 죄증(罪証)으로 했던 것으로 채증의 법칙에 위배되어 파기를 면치 못할 것이다.

그러나 증인 A와 피고인 나카타 조타로에 대한 소론의 각 예심 조서를 보면, 동인들은 전부 원판결이 증거로 적시했던 것과 같은 취지의 진술을 한 것이 명료할 뿐만 아니라, 이들의 진술은 그밖의 진술과 분리할 수 없는 관계에 있는 것이 아니기 때문에, 원심의 판시와 같이 증거 설명을 하는 것이 합당하다면, 소론과 같이 의미 없는 증거를 단죄의 자료로 하거나 증거의 취지를 변경해서 죄증으로 하는 것이라고 할 수 없다. 더구나 소론의 각 판시 사실의 증명은 충분하며 이러한 점에 관한 원판결의 인정에 중대한 오류가 있다고 의심해야 할 현저한 사유가 없다는 것은 마쓰나가, 아카이 양 변호인의 상고 취의서에 대한 설명과 같다. 따라서 논지는 전부 이유가 없는 것으로 한다.

 

동 제4점, 원판결은 그 사실 이유에서 “피고인 무라카미 도미오는 1930년(쇼와5) 11월 무렵부터 중화민국 상하이에서 고용한 부녀를 동 지역 주둔의 제국 해군 군인들을 고객으로 한 추업에 종사시키고 있었는데, 1932년(쇼와7) 1월 소위 상해사변 발발에 의해 다수의 제국 해군 군인들이 주둔하는 것을 보고, 해군 지정 위안소라는 명칭 아래 종래의 영업을 확장하려고 하여, 지인이었던 망(亡) 갑에게 해당 의도를 말하고 동인의 소개로 동 년 3월 7, 8일경 상하이 문로 강성여관에서 피고인 후지타 미노루, 오카자키 야스타로 두 명과 면담하고 위 기도를 상의하고 찬동을 얻었다. 이에 피고인 도미오가 가옥 기타 설비를 제공하고, 갑과 피고인 미노루 두 명이 해당 영업소에서 추업에 종사할 일본 부녀를 일본 내지에서 고용하여 이송하는 것을 담당하고, 피고인 야스타로가 이 고용자금을 제공할 것을 약속함과 더불어 부녀를 고용할 때는 오로지 추업에 종사하게 된다는 것을 숨기고 단지 여급 또는 여중으로 고용하는 것처럼 기망해서 권설, 유혹하여 상하이로 이송할 것을 모의했다. 갑도 즉각 이에 찬동함과 함께 야스타로 등의 취지를 받아들여 나가사키시의 피고인 야스타로의 처인 오카자키 유키노에게 위 협의 내용을 통지해서 여성의 고용을 요구해,… 피고인 유키노는 동년 3월 하순경 피고인 하라다 하루키치…에게 야스타로 등과 협의한 전기 방법에 따라 부녀를 유괴하여 상하이의 전시(前示) 위안소로 이송하는 것을 상의했는데, 피고인 하루키치는 이에 찬동하여…제4 피고인 미노루 등 6명 및 피고인 하루키치는 공모하고, 하루키치가 동년 4월 초경 동시(同市) 아타고마치[愛宕町] 피해자8 집에서 동녀에게 행선지는 해군위안소이며 수병 또는 사관 등을 상대로 한 ‘카페’인데 수입은 한 달 7, 80엔으로, 1년 정도 있었는데 집을 지은 사람도 있기 때문에 상하이에 가면 어떠냐고 거짓말과 감언으로 권유하여 동녀가 그 취지를 잘못 믿고 혹하여”라고 인정했다. 이 인정에 따라 피고인 유키노는 피고인 하루키치에게 부녀를 고용할 때는 오로지 추업에 종사할 것이라는 정보를 숨기고 단지 여급 또는 여중으로 고용하는 것처럼 기망하라고 자문했는데 피고인 하루키치는 이에 찬동했다. 그런데 그 증거 설명의 부(部)에는 “16피고인 오카자키(하라다) 하루키치에 대한 제1회 예비 심문조서 중 그 진술로, 저는 오카자키 야스타로의 조카인데 1932년(쇼와7) 3월 중순경 Z의 아들, 오카자키의 아들과 상하이를 구경하러 갈 때, 오카자키 유키노의 의뢰에 의해 상하이의 해군위안소로 가는 부녀 3명을 같은 배로 상하이로 데리고 갔다는 취지의 기재”, “17피고인 오카자키 유키노에 대한 제6회 예비 심문조서 중, 오카자키(하라다) 하루키치의 진술로, 저는 후지타, 오카자키의 아들 두 명을 데리고 상하이에 가서 동 지역에 체재중인 오카자키 유키노를 (만나러) 여관으로 찾아갔었을 때, 동인에게 해군위안소가 손님을 받아 매음을 하는 곳이라는 것을 알았다. 제가 피해자8을 알선한 것은 그 후의 일이라는 취지의 진술”, “18피고인 오카자키(하라다) 하루키치에 대한 제3회 예비 심문조서 중 그 진술로, 저는 후지타와 오카자키의 아들 두 명을 데리고 상하이에 갔었을 때, 동 지역의 해군위안소는 무라카미 도미오가 영업주이고 후지타와 갑 두 명은 이곳에 부녀를 고용해서 추업부 영업을 한다는 것과 오카자키 야스타로는 후지타와 갑의 부녀 고용 자금을 내고 있다는 것을 알았다. 또 저는 상하이에서 오카자키 유키노와 만났을 때, 자기가 피해자8을 알선중이라는 것을 이야기했는데 유키노는 본인이 간다고 하면 고용해도 좋다고 말했다는 취지의 기재”라고 설명한 것뿐으로, 피고인 유키노는 피고인 하루키치에게 여성을 고용할 때는 오로지 추업에 종사할 것이라는 것을 숨기고 단지 여급 또는 여중으로 고용하는 것처럼 기망하라고 자문하고, 피고인 하루키치는 여기에 찬동해서 공모하고 판시 행위를 했다는 증거는 조금도 이를 거시할 것이 없다. 그렇다면 원판결은 증거에 근거하지 않고 사실을 인정한 위법임과 동시에 중대한 사실의 오인이 있다고 의심하기에 충분한, 현저한 사유가 있는 것으로 파기해야 할 것이다.

 

동 제5점, 원판결은 피고인들은 판시 제1 내지 제6 적기의 부녀에게 상하이에서 오로지 추업에 종사할 것이라는 정보를 숨겨, 단지 여급 또는 여중으로 고용할 것처럼 기망하고 권설, 유혹했다고 인정했으나, 원판결 인정 자체에서 판시의 여성에 대하여 (1) 상하이에 가서 해군 군인을 상대로 하는 여급 또는 나카이 같은 일이라는 취지, (2) 팁에 의한 수입은 2, 30엔 내지 7, 80엔이라고 말했는데 이 신청 자체로 위 여성들은 추업에 종사해야 할 것을 찰지(察知)할 수 있었기에 피고인 야스타로, 유키노가 여급 또는 여중이라고 말한 것은, 여성들에게 매음하러 가겠냐고 말할 수 없기 때문에 여급 또는 여중이라는 말을 사용했지만, 여급이라 하던 여중이라 하던 내지에서의 작부라는 의미로 알고 있었다. 각 진술과 판시 부녀 또는 그 부모 형제도 추업에 종사할 것을 찰지하면서 상하이행을 승낙한 것이라는 것은 기록상 분명한 사실이다. 또한 피고인 야스타로는 을과 후지타 미키 등에게 추업에 종사할 것을 털어 놓고 그 승낙을 얻은 뒤, 고용하라고 명했다는 전게(前揭) 예심에서의 진술 등을 참작하면 피고인 야스타로, 유키노에게는 부녀 유괴의 범죄 의도가 없다는 것이 명백하다. 따라서 원판결에서는 야스타로, 유키노에게 무죄를 언도했어야 했다. 그런데 그렇지 아니하고 피고인 두 명의 동 죄를 물은 것은 중대한 사실의 오인이 있다는 것을 의심하기에 충분한, 현저한 사유가 있기에 파기해야 한다.

그러나 소론의 각 판시 사실의 증명이 충분하여 원판결에 중대한 사실의 오인이 있다고 의심해야 할 현저한 사유가 없다는 것은 이것 또한 마쓰나가, 아카이 양 변호인의 상고 취의서에 대한 설명과 같다. 따라서 원판결에 소론과 같이 위법이 있다고는 인정하기 어렵기 때문에, 논지는 전부 이유가 없는 것으로 한다.

 

동 제6점, 가령 피고인들의 행위가 국외 이송 유괴죄를 구성하는 것이라고 해도 피고인 야스타로는 1900년(메이지33) 구타 창상(創傷)죄로 중금고 1개월 처분을 받은 뒤에는 오로지 근신하며 가업에 정려(精勵)하여 수만의 재산을 쌓아 올려 향토 사람들의 신용을 얻어 나가사키 시의회 의원에 선거로 뽑혔고, 현재 시참사(市參事)회원의 직책을 맡고 있으며, 수십 년 동안 아무런 범행을 저지른 일이 없고, 본건도 그의 조카 갑과 후지타 미노루의 의뢰를 받아 단지 출금을 승낙한 것에 지나지 않는다. 또한 사안 그 자체도 상해사변에 의해 다수의 군대가 주둔하자 군부 측으로부터 가업(稼業) 여성 포섭을 종용받아(상하이 총영사관으로부터 예심 판사 앞 서면 기록 3,007매 참조) 거기에 급하게 대응하기 위하여 포섭 방법에 심리를 결여한 결과 야기된 것으로 인정할 만하기에 사정을 작량(酌量)해야 할 것이다. 피고인 유키노도 역시 그의 조카 갑의 서면에 의해 본건에 관여한 것에 지나지 않는데, 이 역시 사정을 작량해야 할 것이다. 게다가 피고인들은 본건 범행 후에는 부덕의 결과 본건에 연좌된 것을 뉘우치고 오로지 근신하고 있어서 개전의 정이 현저할 뿐만 아니라, 오랜 기간의 미결 구류는 심신이 모두 매우 고통을 받아, 특히 피고인 유키노의 경우에는 이 때문에 병을 앓게 된 정도(건강상태 보고서 기록 3,131매, 진단서 기록 3,132매 참조)이기에 형벌의 목적은 이미 달성된 것이라고 해야 하며, 원판결에서는 피고인 두 명에 대해 집행을 유예하여 그러한 범행을 다시 저지르지 않도록 그 장래를 훈계하는 것이 합당하다. 이것에서 벗어나는 것은 과형이 지나치게 무거운 것으로 사료해야 할 현저한 사유가 있는 것으로 파기해야 할 것이다.

그러나 기록을 정밀하게 조사하고 범죄 정황 기타 제반 사정을 고찰하면 피고인들에 대한 원판결의 양형이 지나치게 부당하다고 사료해야 할 현저한 사유가 없기 때문에 논지는 이유가 없다.

 

동 제7점, 상피고 변호인의 상고 논지를 원용한다고 해도 본 논지가 이유 없다는 것은 다른 상피고 변호인의 상고 취의서에 대한 설명에 따라 이를 받아들여야 한다.

 

피고인 무라카미 도미오 변호인 마쓰나가 아즈마의 상고 취의서

제1점, 원판결은 그 의율(擬律)에서 피고인의 소행 중 유괴 건은 형법 제226조 제1항에, 피유괴자 제국 외 이송 건은 동법 제226조 제2항, 제1항에 각각 해당되는 것으로 보고, 위는 수단과 결과의 관계이기 때문에 동법 제54조 제1항 후단에 의거해야 할 것으로 봤다. 그렇지만 형법 제226조 제2항 후단의 피유괴자 국외 이송죄는 유괴자 이외의 자가 유괴 약취 당한 자를, 그 유괴 약취 당한 사정을 알고 게다가 이를 국외로 이송함으로써 성립하는 것으로, 범인이 유괴 약취자 이외의 자인 것을 그 요건으로 한다. 요컨대 형법 제226조에서 제1항에 제국 외로 이송할 목적으로 사람을 약취 또는 유괴한 죄를 규정하고 나아가 제2항 후단에서 피유괴자를 제국 외로 이송하는 죄를 규정해서, 특별히 양자를 구별하고 있는 것은 양자가 그 주체를 달리하는 것을 예상한 것으로, 동일인이 사람을 제국 외로 이송할 목적으로 사람을 유괴 약취하거나 또는 이를 제국 외로 이송하는 것은 피유괴자 국외 이송죄의 하나의 죄를 구성할 뿐으로, 별도로 제1항의 유괴 약취죄로 입건 가능 여부를 검토할 필요가 없다(고이즈미 에이이치[小泉英一], 일본 형법론, 217쪽). 예를 들면, 불법으로 사람을 체포한 목적으로 폭행을 하고 체포하면 그 소행은 불법체포죄라는 하나의 죄를 구성하는데 그친다. 그 폭행은 위 불법체포죄에 결합되어 따로 폭행죄를 구성하지 않는 것과 같다. 또한 이를 일면에서 보면 이미 사람을 유괴 약취하여 제1항의 죄를 범한 자는 피유괴자를 이미 사실상 지배하는 자로, 이송과 같은 일은 단지 그 지배를 실행하는 행위 즉 유괴와 약취죄의 관념 속에 포함되는 행위로 해석해야 한다(오바 시게마[大場茂馬], 형법각론 상권, 310쪽 이하). 법원 판례에 따르면 일단 약취 또는 유괴한 후 그 소재를 옮겨도 별도로 다른 죄를 구성하지 않는다는 취지로 판시되었다(1929년(쇼와4), 688쪽). 이렇게 해석하면 피고인의 소행에 대해서는 형법 제226조 제1항만을 적용해야 하며, 별도로 제2항을 가지고 입건 가능 여부를 검토하는 것은 잘못이다. 어쨌든 위 소행은 형법 제226조 제1항 또는 동법 제226조 제2항 후단의 어느 쪽인가 한 쪽만의 범죄를 구성해야 하는 것으로, 이것에 대하여 위 두 개의 항을 적용해서 두 개의 범죄가 있다고 하여 이를 견련(牽連)^주

각주 )

범죄의 수단 또는 결과가 되는 행위가 다른 죄명에도 해당되는 경우.

범으로서 형법 제54조 제1항 후단을 가지고 의율(擬律)하는 것은 법의 취지에 반하는 위법으로, 원판결은 이 점에서 중대한 의율의 착오가 있어 파기를 면할 수 없다.

그러나 본 논지의 이유가 없다는 것은 마쓰나가, 아카이 두 변호인의 상고취의서 제6점에 대한 설명에 따라 이를 받아들여야 한다.

동 제2점, 또한 만약에 피고인 소행이 형법 제226조 제1항 및 동법 제226조 제2항에 각각 해당한다고 하면, 동법 제54조 제1항 후단, 제10조에 따라서 형의 경중을 정해야 하는 것은 실로 원판결이 말하는 바와 같다고 할지라도, 형법 제10조를 적용해서 형법 제226조 제1항의 형과 제2항의 형을 비교하면, 제2항 피유괴자 제국 외 이송이 범정(犯情)^주

각주 )

범죄의 정황

이 무겁다고 하지만 왜 제2항의 피유괴자 국외 이송죄가 제1항의 유괴죄보다 무거운지 해석할 수 없다. 원판결은 전혀 이 점을 설명하지 않고 있다. 요컨대 양자의 범정의 경중을 비교하는 데는 형법의 규정 자체에 의해서 추상적으로 이를 구성하거나 혹은 구체적 사안에 따라 그 어느 쪽의 범정이 무거운가를 비교하는 두 가지 방법이 있다. 그런데 이 두 가지가 전부라고 할지라도 그 어느 쪽 중 하나를 택해야 할지는 의문이다. 더구나 원판결 문언(文言)을 보면 그 어느 쪽 방법을 택한 것인지가 분명치 않고 이를 규지(窺知)^주

각주 )

엿보다 알다.

할 방법도 없지만 만약에 위 첫째 방법을 선택하여 추상적으로 법규 자체를 비교했다고 하면, 전현(前顯) 법조 제2항을 가지고 동조 제1항보다 범정이 무겁다고 할 이론적 근거를 찾을 수 없다. 또한 위 둘째 방법을 선택하여 본건의 구체적 사안에 대하여 범정의 경중을 비교했다고 하면, 피고인의 피유괴자 국외 이송의 소행이 왜 유괴의 소행보다 범정이 무겁다고 하는 지를 밝히지 못할 뿐만 아니라, 모든 기록에 비추어도 그러한 견해가 나오는 이유를 찾을 수 없다. 이 점에서 원판결은 이유 불비가 있거나 또는 그 보여주어야 할 판단을 유탈(遺脫)한 것이라고 해야 하며, 파기를 면치 못한다.

그러나 원판결은 피고인의 소행 중 국외 유괴 건과 국외 이송 건을 범정상 비교 관찰하여 후자를 더 무겁다고 인정한 취지라는 것은 판결문에도 명백하게 드러나며, 이러한 경우에 어떠한 이유에서 이송의 건을 무겁다고 인정했는가는, 이것을 판결문에 명시할 필요가 없기 때문에 원판결에는 소론과 같이 위법인 것이 없고 논지는 이유가 없는 것으로 한다.

동 제3점, 상변호인의 상고 취의서는 이에 이것을 전부 원용한다고 하지만 본 논지가 이유가 없는 것은 다른 변호인의 상고 취의서에 대한 설명에 따라 이를 받아들여야 한다.

 

이상의 이유에 의해 형사 소송법 제446조에 따라서 주문과 같이 판결한다.

 

검사 도쿠에 하루노스케[徳江治之助] 관여
　1937년(쇼와12) 3월 5일
　　대심원 제4형사부
　　재판장 판사 우노 요자부로[宇野要三郎]
　　　　　 판사 누마 요시오[沼義雄]
　　　　　 판사 고마다 시게요시[駒田重義]
　　　　　 판사 요시다 쓰네지로[吉田常次郎]
　　　　　 판사 가와 간노스케[川寛之助]

위 등본임.
　1937년(쇼와12) 3월 5일

　　대심원 제4형사부
　　재판소 서기 네기시 가메타로[根岸亀太郎] 직인