배제와 금반언 원칙

재판소는 본 사건에서 이 원칙을 언급하였다. 설령 태국이 원래 부속서 1 국경선을 수락하였는지에 대해 의심이 있을 수 있다 하더라도, 태국은 추후의 행동으로 수락을 거부한다는 취지로 적용한 것이다. 이러한 결론에 나는 동의한다. 그러나 재판소는 많은 논의가 필요한 이 문제에 대해 잠깐 언급할 뿐이다.

배제의 원칙은 보통법상의 금반언 원칙처럼 엄격하고 제한된 조건이 적용되지 않을지라도 이와 가장 동등한 국제법 분야의 원칙이다. 이론적으로는 묵인의 개념과 명확히 구분된다. 그러나 묵인은 어떤 경우에 있어서는 배제 또는 금반언과 같이 작용할 수 있다. 예를 들어 말하거나 행동해야 할 필요 또는 의무가 존재하는 상황에서 침묵은 동의 또는 권리의 면제, 그리고 그러한 효과를 인정하는 것으로 간주된다(see the cases, and the quotatiob from an Opinion of the British Law Officers, cited in Dr. D. W. Bowett's article, “Estoppel before international tribunals and its relation to acquiescence”, in the British Year Book of International Law for 1957, at pp. 197-201; and see also Lord McNair's Law of Treaties, 1961, p. 488). 이러한 기초 위에 본 사건은 태국의 침묵이, 침묵이 묵인을 의미하거나 또는 그 지도의 수락을 인정하는 행위를 의미하는 상황에서, 그러한 수락을 부정하는 것을 거부 또는 배제하는 것으로 작용한다고 본다. 또는 그 지도의 국경선을 거부할 수 있는 고유의 권리를 행사하지 않은 것으로 작용한다고 본다.

그러나 당사자가 행동이나 그 밖의 것으로 인해 의무에 구속되는 것이 보이는 경우들에서, 비록 그 원칙의 문언적 의미가 관행상 이런 상황을 묘사하더라도, 배제나 금반언의 원칙이 적용되는 것이 공히 필요하거나 적절하지 않다. 그래서 A라는 어떤 의무를 수락한 국가 또는 어떤 문서에 구속받기로 한 국가는 이제 그 사실을 부정할 수 없다. 진실로 A는 이를 부정할 수 없다. 그러나 이것이 실제로 의미하는 바는 A는 구속받고 있으며 단지 의무의 존재를 부정하는 것으로서 그러한 의무로부터 벗어날 수는 없다는 것이다. 다시 말해서 만약 의무에 대한 부정이 거짓으로 밝혀졌다면, 배제 또는 금반언 청구에 필요한 공간은 없다. 그러한 청원은 근본적으로 정확할 지도 모를 부정을 배제하는 것이다.―그것의 정확함과는 관계없다. 이 청구는 사실 실재(實在)일지도 모를 주장을 방해한다. 이 청구의 사용은 결과적으로 어떤 제한 사항에 반드시 종속된다. 따라서 배제 또는 금반언 원칙이 실제로 작용하는 영역은 본 문언에서는 관련 당사국이 문제의 의무를 수락하거나 받아들이지 않았다는 데 적용된다. 그러나 당사국의 추후 행위는 양해의 존재를 부정하는 것을 허락하지 않는다.

배제 또는 금반언 원칙의 작용에 있어 기본적인 조건은 그 원칙을 원용하는 당사국은 타 당사국의 손상 또는 이익에 있어서 반드시 타 당사국의 행동 또는 진술에 “의존해야” 한다. 배제 또는 금반언 원칙을 내세우는 당사국 측에서 결과적인 “입장 변화”를 위해 종종 인용되는 필요성은 이 안에 함축된다. 이러한 관계 속에서 오해의 원천은, 입장 변화가 배제 또는 금반언을 원용한 국가가 반드시 그 자신의 입장을 바꾸도록 강요당했음이 틀림없다는 것을 의미한다는 가정이다. 이러한 행동에 의해 그 국가는 타 당사국의 행동 또는 진술을 당연하게 받아들인다. 그러나 그것이 진실로 의미하는 바는 이러한 진술들 또는 행동이 당사국들의 관련 입장에서 변화를 가져오거나 더 악화시키거나 개선시키거나 둘 다 개선시킨다는 점을 포함한다.

같은 요건 또한 배제 또는 금반언 원칙과 연관된 어떤 다른 개념을 포함한다. 예를 들어 한 국가가 타국의 행동 또는 진술에 “의존해야만” 한다거나 타국이 같은 수단이 의해 어떤 특정 태도를 취함으로서 “스스로를 돕거나”, 어떤 종류를 인정해야만 하는 것이다. 이러한 요소들은 의심의 여지없이 통상적으로 존재한다. 그러나 본질적인 질문은 그 이의 제기 당사국의 진술 또는 행동이 관련 입장에서 타국의 손해 또는 이익에 있어서 변화를 만들어내는지 여부이다. 만약 그렇다면 그 당사국은 자신이 말한 것이나 한 것을 부정할 수 없다.

이러한 테스트를 본 사건의 상황에 적용시켜 보면 캄보디아의 법적인 입장이 약해진다는 것에 거의 의심이 없다. 이는 1949년이 되어서야 외교적인 차원에서 항의를 했었기 때문이다. 그러나 프랑스는 시암 중앙 당국의 행동으로부터 이들이 국경선을 Preah Vihear 사원 지역에 그려진 것처럼 인식했다고 추측할 권리가 있다. 이러한 점을 고려해본다면, 프랑스는 안전하게 지방 시암 당국의 활동을 무시할 수 있었고, 자국의 외교적인 행동을 시암 중앙 당국의 개입의 경우에 한정지을 수 있었다.

비슷하게, 비교적 낮은 단계에서 실행된 Preah Vihear 사원에서의 프랑스와 캄보디아 측의 행정 활동은 주권의 유지와 양립할 수 있었을 지도 모른다는 사실은 지도에 나타난 국경선을 태국이 수락했다는 가정의 기초이다. 특별히 먼 지역에서는 권원을 지키기 위한 목적으로 비교적 많은 행동이 필요치는 않으나, 그러한 행위 그 자체의 횟수 또는 특징에 의존하지 않고 알려지고 독립된 연원인 조약 협정과 같은 것이 필요하다. 따라서 태국이 그 지도를 받아들였다는 기초 위에서 볼 때, 캄보디아의 권원이 유지가 되는 데 가장 최소한의 행정 활동만이 요구되었던 것이다. 명백히 만약 태국이 이러한 수락을 거부했을 경우에는 프랑스와 캄보디아의 상대적인 부작위에 관한 법적 기초는 무너지게 되었을 것이다.
앞에서 살펴본 사항뿐만 아니라, 재판소의 전 재판관이 제기한 非기술적인 진술을 신중하게 되돌아보는 것도 유용할 것 같다.
“한 국가는 조약의 효력을 부인할 때, 조약의 이행이 성가실 때, 조약의 이점들을 이용하는 것이 허락될 수 없다. 그 규칙이 영국법으로 금반언이라고 알려졌든 더 일반적인 요건인 신의성실로 알려졌든 그건 중요하지 않다. 전자는 아마 후자의 양상 중의 하나 그 이상은 아닐 것이다.” (Lauterpacht, Report on the Law of Treaties, U.N. Document A/CN.4/63 of 24 March 1953, p. 157.)