＊

10. “비당사국 소송참가” 제도를 검토한 후, 나는 이제 법에서 “소송참가”에 관련된 유일한 조항인 규정 62조하에서 그 제도가 어떻게 작용하며 실제로 작용해야 하는지에 관심을 돌릴 것인데, 이는 다음과 같이 규정하고 있다 :
“1. 국가는 자신이 사건에서 결정에 의해 영향을 받는 법적 이익을 가지는지를 고려해야 하며, 재판소에 소송참가를 허가받고자 하는 요청을 제출할 수 있다.
2. 이러한 요청에 대해 결정하는 것은 재판소가 될 것이다.“
내가 해석한 것처럼, 이 조항은“사건에서 결정에 의해 영향 받는 법적 이익”을 가지는 국가는 본안 토론에서 자신의 의견을 서면으로 발표하고, 사건의 본안 단계에서 구두변론에 참여함으로써 당사국(신청인 혹은 피고 양쪽의) 혹은 비당사국으로서 참가할 기회가 주어져야 함을 의미한다.

11. 비당사국으로서의 참여는 허용되어야 하며, 그것이 여기서의 사건인데, - 재판소에 제기된 논쟁들을 수단으로 단지 1997년 5월 31일의 특별협정을 통해 논란이 된 주요 문제들을 익힌 현재 사건 - 자신의 이익은 사건에서 결정에 의해 영향을 받을 것임을 미리 입증하는 것은 소송참가국을 위한 것이 아니다. 사건의 본안 단계에서의 참가 없이, 특히 서면 변론서에 대한 접근이 거부될 경우 소송참가국은 관련된 쟁점들을 알 길이 없다. 대신 만약 소송참가 허가 요청이 거부된다면, 사건에서 결정에 의해 영향을 받지 않을 것이라는 제3국의 이익을 보여주어야 할 입증책임은 주요 사건에 대한 당사국들에게 전환되어야 한다.
재판소는 어떤 경우 주장된 소송참가국의 이익이 사건의 주요 문제로부터 멀리 떨어진 것임을 “특별히 명백하게” 보여주는 주요 사건들에 대한 당사국들에 의한 반대의견을 지지할 수 있다. 예를 들어, 현장으로부터 멀리 위치해 있고, 당사국들과 역사적 혹은 행정적 연결이 없는 국가에서는 어떤 영역 혹은 경계의 문제에 있어서 그 국가가 영향을 받을 수 있는 이익을 가지고 있지 않다는 것이 사전에 드러날 수 있다. 그것은 여기서의 사건이 아니다. 비록 지질학적으로, 그리고 역사적으로 그들은 북보르네오의 일부인지 여부는 재판소에 의해 결정되어야 할 문제이지만, 문제가 된 두 도서들은 북보르네오에 근접해 있다.

12. 사실 (카메룬과 나이지리아 간의 사건에서의) 적도 기니의 소송참가 사건 에서, 주요 사건에 대한 양 당사국들은 소송참가국의 이익이 사건에서의 결정에 의해 영향을 받는지에 대해 확신하지 못하는 것으로 보이며, 그리하여 적도 기니의 소송참가 허가 신청을 반대하지 않았다. 재판소는 주요 사건에 대한 당사국들이 반대하지 않았기 때문에 소송참가 허가 요청을 단독으로 인정하였다. - 이를 지적하는 것이 중요한데, 이는 제3국의 이익이 영향을 받을 것인지 아닌지에 대한 질문을 재판소가 보류할 것이라는 견해 때문이 아니었다. 그 사건에서, 재판소는 사건에서의 결정에 의해 영향을 받을 수 있는 법적 이익이 존재하는지 여부에 대해 아무런 언급을 하지 않았다.
사실 소송참가국이 법적 이익을 가지는지 여부에 대한 질문은 본안 단계에서만 고려될 수 있다. 주요 사건에서의 소송참가국의 견해를 들을 후에 재판소는 결국 제3국의 이익이 사건에서의 결정에 의해 영향을 받지 않는 몇몇 경우들을 발견할 수 있었다. 이것이 “비당사국 소송참가”의 의미이며, 이는 신청국이나 피신청국의 편에서 주요 문제를 다투고자 하는 주용 사건에 참가하기를 희망하는 제3국의 경우인 다른 유형의 소송참가와는 상당히 다르다. 이러한 유형의 소송참가 또한 내가 위의 단락 8에서 언급한 것과 같이 규정 62조의 본문 안에 포섭된다.

＊

13. 현 소송절차는 앞서 언급한 것과 함께 매우 다양한 방법으로 다루어져 왔다. 필리핀은 1997년 5월 31일의 특별협정 2조에서 구체화된 인도네시아와 말레이시아 사이의 논쟁의 주요 문제(즉, 리기탄과 시파단에 대한 주권의 문제)를 익혔다. 필리핀은 어떻게 양 당사국이 두 도서에 대한 주권에 관계된 자신의 입장을 표명할 것이며, 그들의 입장이 필리핀의 이익에 영향을 미칠 것인지를 알지 못했으며, 지금도 알지 못한다. 기껏해야, 필리핀은 북보르네오에서 자신의 이익이 인도네시아와 말레이시아가 두 도서들에 대한 주요 사건에서 말할 것들에 의존하여 영향을 받을 수 있음을 생각할 수 있었다. 그러나 “조약, 협정, 그리고 양 당사국들에 의해 제공된 다른 증거들”이 그들에 의해 “재판소가 ... 리기탄과 시파단 도서에 대한 주권이 인도네시아 공화국 혹은 말레이시아에 속하는지 여부를 ... 결정할 것을”요청하는 기초로 사용될 수 있다는 것을 확실히 주장할 입장에 있지는 않았다.
인도네시아와 말레이시아의 반대의 결과, 필리핀은 당사국의 서면 변론서에 대한 접근을 거부당하였으며, 그래서 자신의 이익이, 사실, 주요 사건에서의 재판소의 결정에 의해 영향을 받을 수 있는지 없는지를 알 지위에 있지 않았고 (지금도 여전히 그러하다.) 소송참가 허가를 구함에 있어서, 필리핀이 할 수 있는 모든 것은, 자신의 신청서에서 하였듯이, 사건에서 결정에 의해 영향을 받을 수 있는 북보르네오에서의 주권에 대한 자신의 주장을 알리는 것이었다.

14. 필리핀이 자신의 이익이 재판소가 결국 주요 사건에서 부여할 판결에 의해 영향을 받지 않을 것임을 확보할 부담은 필리핀에 있지 않고, 인도네시아와 말레이시아에 있다. 인도네시아와 말레이시아가 필리핀이 자신의 이익이 사건에서 결정에 의해 어떻게 영향 받을 수 있는지를 설명하도록 요청하는 것이, 그들이 그것으로부터 주요 사건에서 자신의 주장들을 지지하는 추론을 숨길 때에, 정말 합리적 - 혹은 수용할 만한 - 것인가? 이러한 관점에서, 재판소가 다음과 같이 진술할 때 나는 재판소의 논증을 이해하지 못한다.
“이 사건에서처럼, 사건 그 자체의 주요 문제에서보다 법적 이익을 의지하는 국가는 필연적으로 자신이 가진다고 주장하는 법적 이익의 존재를 특히 명백하게 보여주어야 할 부담을 진다.”
그리고 말하기를
“사건에서 소송참가를 허가받기 위해 필리핀에 의해 유발된 법적 이익은, 그것이 사건의 실제적 주요 문제에 관련되지 않기 때문에 특히 명백하게 제시되어야 한다.”
내 생각에는 재판소가 이러한 종류의 소송참가를 주요 사건에서 신청국으로서 혹은 피신청국으로서의 소송참가 허가 요청을 포함하는 것과 혼동하는 것처럼 보인다.

15. 나는 놀랍게, 그리고 약간은 당황스럽게 지적한다. 말레이시아는 2001년 5월 2일자 자신의 “필리핀 공화국 정부에 의한 소송참가에 대한 허가 신청에 대한 의견”에서, 주요 사건에서 자신의 청원서를 적어도 13번 언급하였고, 심지어 인도네시아의 청원서도 2번 언급하였는데, 둘 다 필리핀에 제공되지는 않았었다. 자신의 “의견서”에서 말레이시아는 필리핀은 자신의 이익이 영향을 받을 수 있다고 주장하는 것에 의지하는 것 같다고 단순히 생각하였던 “조약, 협정 그리고 다른 증거들”을 언급하면서, 필리핀의 소송참가 허가 신청에 반대하였었다. 사실, 필리핀은 북보르네오에서의 자신의 이익을 언급하면서, 2001년 3월 13일의 자신의 신청에서 필리핀이 매우 일반적인 용어로 “조약, 협정 그리고 다른 증거들”을 암시하고 그것들에 대한 어떤 구체적인 진술도 하지 않았다.
반면에, 인도네시아는 더욱 신중했으며, 자신과 말레이시아의 서면 변론서 둘 다에 대한 자신의 의견에 대한 어떤 언급도 하지 않았다. 소송참가 허가 신청서를 제출하였을 때, 그리고 적어도 제2회 구두 변론 기일까지, 필리핀은 두 도서들에 대한 인도네시아와 말레이시아 각각의 주장이 북보르네오에 대한 자신의 주권 주장과 어떻게 관련이 되는지 알 수 없었다. 사실, 1997년 5월 31일의 인도네시아와 말레이시아 간의 특별협정 말고는, 필리핀이 심지어 인도네시아와 말레이시아의 입장이나 그들 각각의 주장의 본질에 대해 생각할 수 있는 아무런 기초가 없었다.

16. 첫 번째 구두 변론에서, (인도네시아와 말레이시아 양측 앞에서 발표할 것이 요구되었던) 필리핀은 서면 변론에 대한 접근이 거부되었는데, 일정한 “조약, 협정, 그리고 다른 증거”를 언급하면서, 자신이 생각한 것이 당사국들에 의해 주요 사건에 대해 사용될 수 있음을 말하였다. 필리핀에 의한 최초의 발표에 이은 2회 구두 변론에서, 여전히 필리핀이 그러한 문서들의 내용에 대해서는 어두운 상태를 유지하는 동안, 인도네시아와 말레이시아는 필리핀에 의해 언급된 그러한 “조약, 협정 그리고 다른 증거”의 주요 사건에 대한 관련 혹은 무관함에 대해 자유롭게 논의했다.
(필리핀의 첫 번째 구두 변론 이후에 발표된) 인도네시아와 말레이시아에 의한 1회 구두 변론만 들은 후, 이러한 두 국가가 자신의 첫 번째 변론에서 처음으로 언급했던 것에 대한 “조약, 협정 그리고 다른 증거”에 의하여 필리핀은 모호한 견해를 가지게 되었다. 나아가, 필리핀은 확신할 수 없었다. 구두 변론에서 인도네시아와 말레이시아는 “조약, 협정 그리고 다른 증거”에 관련된 자신들의 논의를 소진시켰다. 사실, 그들은 필리핀 자신의 구두 변론에서 언급된 “조약, 협정 그리고 다른 증거”를 단독으로 언급하도록 그들 자신을 한정하였다. 이 사건에서의 전체 절차는 내게 소송참가국에 다소 불공정하다는 생각이 들게 한다. 나는 “조약, 협정 그리고 다른 증거”에 관한 논의는, 회의에 앞서 1992년 니카라구아에게 주어진 사건처럼, 필리핀이 주요 사건에 참가할 기회가 주어지기 전까지는 행해질 수도 없고, 행해져서도 안 되는 것이었다고 생각한다.
나는 인도네시아나 말레이시아가 리기탄과 시파단 도서에 대한 주권을 가지는지를 재판소가 결정할 것이라는 기초 하에, (2001년 6월 25-29일에 개최된 공공 석상에서의 구두 변론에서 상세히 설명되었던) “조약, 협정 그리고 다른 증거”의 장점에 대한 모든 논의는 주요 사건에서 본안 단계에서 이루어졌었어야 하며, 니카라구아와 적도 기니가 소송참가를 포함한 가장 최근의 두 사건들에서 소송참가가 허가되었던 것처럼, 필리핀도 비당사국으로서의 참가가 허용되었어야 했다는 것을 제안한다.

17. 나는 재판소가 소송참가 허가를 승인하기 전에, 필리핀이 “이 사건의 특정한 상황에서 영향을 받을 수 있는 구체화된 법적 이익”을 재판소에 확신을 주었어야 했다거나, 필리핀이 “인도네시아와 말레이시아 사이의 진행중인 사건에서 소송참가할 자격”을 재판소에 설명하였어야 했다고 생각하지 않는다. 만약 재판소가 “현재 소송절차에서 인도네시아, 말레이시아와 필리핀에 의해 재판소 앞에서 진술된 입장들에 대해 인지하고 있었다면”, 왜 재판소가 필리핀에게 그의 사건에서, 주요 사건의 본안 단계에서 인도네시아와 말레이시아와 동일한 입장으로 논쟁할 기회를 주지 않았겠는가?
주요 사건에 대한 당사국들과 재판소는 현 사건에서 필리핀에게 비당사국으로서의 소송참가를 허가하는 것에 의해 잃을 것이 없으며, 특히, 주요 사건에 대한 당사국들의 합법적인 이익은 위협을 받지 않는다. 심지어 필리핀의 이익이 재판소의 결정에 의해 영향을 받지 않는다는 것이 본안 단계에서 명백해지더라도.

＊

18. 결론적으로, 나는 재판소가 재판소 규정 62조 하에서 “비당사국 소송참가”의 의미를 적절하게 인식함 없이 현재의 판결에 이를까 두렵다. 그러한 관념은 특히 1990년의 니카라구아의 소송참가와 1999년 적도 기니의 소송참가 이래로 지난 20여년 간의 재판소 역사를 통해 재판소의 법리로 크게 전개되어 왔다.

오다