韓日合邦條約無效論(한일합방조약무효론) [抄(초)]
韓日合邦條約無效論(한일합방조약무효론) [抄(초)]
大綱(대강)
一. 結論(결론)
韓日合邦條約(한일합방조약)은 無效(무효)다.
다만 國際秩序(국제질서) 維持(유지)[時效(시효)의 精神(정신)] 또는 無理代理 行動(행동)의 追認(추인)으로 無效(무효)를 主張(주장)하지 않을 部分(부분)도 있다.
二. 强制(강제)로 締結(체결)된 條約(조약)의 效力(효력)
a. 戰爭(전쟁)의 結果(결과)로 締結(체결)되는 講和條約(강화조약)의 强制(강제)의 違法除却原因(위법제각원인)
b. 條約調印者(조약조인자)에 加(가)한 强制(강제)의 違法性(위법성)
c. 國家(국가)의 消滅(소멸)을 內容(내용)으로 하는 條約(조약) 締結(체결)에 加(가)한 强制(강제)의 違法性(위법성)
三. 韓日合邦條約(한일합방조약)의 無效(무효)
a. 一九〇五. 一一. 一七(1905. 11. 17) 韓日協約(한일협약)은 條約調印(조약조인) 當事者(당사자)을 脅迫(협박)하였음으로 無效(무효)
b. 無效(무효)의 韓日協約(한일협약)의 效力(효력)을 强制(강제)한 第二(제2) 第三(제3)의 强制(강제)로 一九一〇. 八. 二二(1910. 8. 22) 韓日合倂條約(한일합병조약) 無效(무효)의 因果關係(인과관계)
c. 카이로宣言(선언)에 韓日合邦(한일합방)의 强制性(강제성) 承認(승인)
四. 韓日合邦條約(한일합방조약) 無效(무효)의 效力(효력) 發生(발생)
一. 原則(원칙)
一九一〇. 八. 二九(1910. 8. 29)에 遡及(소급)하며 無效效力(무효효력)이 發生(발생)한다.
二. 例外(예외)
默認(묵인) 또는 追認(추인)으로 無效(무효)를 主張(주장)치 않는다.
三. 重要事項(중요사항)의 列擧(열거)
a. 對人商權(대인상권)
一九一〇. 八. 二九(1910. 8. 29)부터 一九四五. 八. 一五(1945. 8. 15)까지 그 機能(기능)만 停止(정지)
b. 善意(선의)의 第三者(제3자)의 權益(권익)
默認(묵인) 追認(추인)을 主張(주장)치 않음.
c. 朝鮮總督(조선총독)의 一般行政(일반행정)
無權代理(무권대리)의 行爲(행위)임으로 原則的(원칙적) 無效(무효)다. 다만 할 수 있다.
가. 純全(순전)한 行政面(행정면)
I. 朝鮮銀行券(조선은행권)
旧(구) 韓國(한국) 事務(사무) 繼承(계승)과 準備金(준비금) 保持(보지) 及(급) 貴生活(귀생활)의 經濟行爲(경제행위) 繼續(계속)으로 有效(유효)
II. 稅金(세금)
集團生活者(집단생활자)의 最高義務(최고의무) 範圍(범위) 內(내)는 有效(유효)
日本(일본)의 侵略戰爭(침략전쟁)을 위한 特別稅(특별세)는 無效(무효)
III. 公債(공채) 及(급) 其他(기타)
韓國(한국) 國民(국민)의 權利(권리)를 위한 共債(공채)는 有效(유효)
其他(기타)는 無效(무효)다.
IV. 對日貿易(대일무역)
有效(유효)다.
나. 司法面(사법면)
一切(일체) 無效(무효)다. 다만 道義的(도의적) 責任(책임) 違反(위반)의 反社會的(반사회적) 犯罪者(범죄자)에 對(대)한 判決(판결)은 追認(추인)함.
다. 立法面(입법면)
制令(제령)은 一切(일체) 無效(무효)다. 다만 社會秩序(사회질서) 維持(유지)에 必要(필요)한 点(점)만 追認(추인)한다.
一九一〇. 八. 二九(1910. 8. 29) 韓日合邦條約(한일합방조약)[一九一〇. 八. 二二(1910. 8. 22) 締結(체결)하야 八. 二九(8. 29) 發表(발표)함]이 無效(무효)냐 有效(유효)냐 또는 取消(취소)할 수 있는 不法行爲(불법행위)냐 無效(무효)의 不法行爲(불법행위)냐 하는 点(점)을 □□하려 한다. 먼저 이 條約(조약)이 無效(무효)라는 結論(결론)을 내고 論展(논전)하려 한다.
다만 條約(조약) 自體(자체)의 無效(무효)와 그 後(후)의 軍事占領(군사점령) 及(급) 無權代理(무권대리)의 權利(권리) 行使(행사)의 繼續(계속) 即(즉) 最初(최초)에 加(가)한 强制(강제)의 持續(지속) 中(중) 國家秩序(국가질서)에 준 事實上(사실상)의 第二次的(제2차적), 第三次的(제3차적) 效果(효과) 全部(전부)에 無效(무효)를 主張(주장)하는 것은 아니고 다시 「對人商權(대인상권)」을 除外(제외)한 繼承的(계승적) 秩序(질서) 維持(유지)를 持續(지속)한 善意(선의)의 管理者(관리자)의 行動(행동)까지 無效(무효)라고도 主張(주장)하지는 않는다.
그것은 國際法(국제법)의 最高(최고) 理想(이상)인 世界國家(세계국가) 形態(형태)가 完成(완성)하야 國際法(국제법)의 超國家的(초국가적) 法規範(법규범)々을 完全(완전)히 發揮(발휘)할 때일지라도 法(법)이 社會生活(사회생활)의 秩序(질서) 維持(유지)를 根本(근본) 目的(목적)으로 하는 限(한) 一定(일정)한 時日(시일) 旣成事實(기성사실)의 持續(지속)이 社會秩序(사회질서)의 安全(안전)을 維持(유지)할 때에는 오히려 그 結果(결과)를 준 原因(원인)이 彼此(피차) 如何(여하)보다 人類社會(인류사회)의 平和(평화)와 安全(안전)이란 現實(현실)에 置重(치중)함으로 一般(일반) 法秩序(법질서)에 있어서도 「時效(시효)」라는 規定下(규정하)에서 이런 点(점)을 □□하고 있는 것이다. 그리고 다시 國家(국가)의 獨立(독립)이나 消滅(소멸)이 他(타) 國家(국가)의 承認(승인) 如何(여하)만으로 그 國家(국가)의 事實上(사실상)의 存在(존재)가 左右(좌우)되는 것은 아니지만 他(타) 國家(국가)들의 承認(승인)이 長久(장구)한 時日(시일)을 지나는 동안 없던 旣成事實(기성사실)이 結果的(결과적)으로 國際秩序(국제질서)를 確立(확립)하였을 때에는 人類社會(인류사회) 全體(전체)의 幸福(행복)을 위하야 이 旣成事實(기성사실)에 法(법)의 效果(효과)를 附與(부여)함이 妥當(타당)하다. 韓日合邦條約(한일합방조약) 그 自體(자체)의 無效(무효)를 主張(주장)하는 同時(동시)에 無效(무효)의 效果(효과)가 對人商權(대인상권)에 있어는 勿論(물론) 原形回復(원형회복)[Naturalrestition T]이나 其他(기타)의 權利(권리)는 全部(전부)가 原狀回復(원상회복)이라 主張(주장)치 말고 無權代理行爲(무권대리행위)의 追認(추인)으로 한 個別的(개별적)으로 그 效力(효력)을 決定(결정)함이 可(가)하다 生覺(생각)한다.
一. 强制(강제)로 締結(체결)된 條約(조약)의 效力(효력)
條約(조약)이라 함은 國家(국가) 間(간)의 合議(합의)다. 合議(합의)라 하면 二者(2자) 以上(이상)이 當事者(당사자)의 自由意志(자유의지)의 合致(합치)를 말한다. 그러나 實質上(실질상) 內容(내용)에 있어서 이 合意(합의)라 함이 外形上(외형상) 文書上(문서상) 表現(표현)에만 限定(한정)한 것이었다. 그럼으로 그 締結(체결)이 强制命令(강제명령)□□條約(조약)□□□ 效果(효과)의 問題(문제)가 提起(제기)된다. 卽(즉) 條約(조약)은 締結(체결) 過程(과정)에 瑕疵(하자)가 있을 때 條約(조약) 自體(자체)의 無效(무효)를 主張(주장)할 수 있는가 하는 것이 論議(논의)된다. 또 □□ 等(등) 實際(실제)의 條約(조약) 締結(체결)의 自由(자유)라 할 때 實質的(실질적) 自由(자유)가 안니고 事實上(사실상) 自由(자유)의 束縛(속박)이다. 그럼으로 條約(조약)의 瑕疵(하자) 有無(유무)는 事實上(사실상) 自由(자유)에 對(대)한 强制(강제) 또는 强迫(강박)의 有無(유무)에 따라 決定(결정)된다. 通說(통설)에 條約(조약) 締結(체결)의 自由(자유)에 對(대)한 强制(강제) 또는 强迫(강박)이 締結(체결) 當事者(당사자)인 自然人(자연인)의 行動(행동)에 加(가)하였을 때에는 그 條約(조약) 自體(자체)가 無效(무효)이다. 條約(조약) 締結(체결) 當事國家(당사국가) 全體(전체)에 對(대)한 强制(강제) 또는 强迫(강박)은 그 條約(조약) 自體(자체)가 有效(유효)하다고 말한다. 그리고 그 理由(이유)로 戰爭(전쟁)의 結果(결과)로 締結(체결)되는 講和條約(강화조약)에 있어 賠償(배상) 또는 將來(장래)에 對(대)한 加害(가해)의 擔保(담보)를 敗戰國(패전국)에 承認(승인)식킴으로써 비로서 條約(조약)이 締結(체결)되는 故(고)로 그 條約(조약)의 强制(강제) 또는 强迫(강박)은 相手便(상수편)의 承認(승인)으로써 有效(유효)하다고 하여 다시 國際間(국제간)의 法理論(법이론)은 事實問題(사실문제)의 發展過程(발전과정)에 있어서 强制(강제)를 理由(이유)로 瑕疵(하자) 있는 條約(조약)을 全部(전부) 無效(무효) 또는 取消(취소)할 수 있는 것으로 한다면 오히려 國際秩序(국제질서)에 混亂(혼란)이 發生(발생)할 것임으로 國際平和(국제평화)의 實利(실리)에 立脚(입각)하여서도 이러한 條約(조약)을 無效(무효)로 할 수 업다 하였다. 卽(즉) 條約(조약)에 加(가)한 强制(강제) 또는 强迫(강박)의 違法性(위법성)은 認識(인식)하나 그 違法性(위법성)을 國家秩序(국가질서) 維持(유지) 또 自己(자기)에 加(가)한 加害(가해)의 救護(구호) 或(혹)은 將來(장래)의 危害(위해)에 對(대)한 保障(보장)이라 하는 自衛(자위)로써 違法阻却原因(위법조각원인)으로 한다.
大略(대략) 强制(강제) 或(혹)은 强迫(강박)이 條約(조약) 締結(체결)의 瑕疵(하자)라 하는 理論(이론)의 根據(근거)는 近代(근대) 國際法(국제법), 特(특)히 國際司法裁判所(국제사법재판소) 規定(규정) 第三十八條(제38조)의 「法의 一般(일반) 採用(채용)」 及(급) 國際聯盟(국제연맹) 規約(규약) 第十條(제10조) 等(등)에서 크게 發展(발전)을 보였으나 그 硏究對像(연구대상)이 大槪(대개) 講和條約(강화조약) 또는 그에 準(준)하는 條約(조약)이다. 그러나 나는 條約(조약)에 있어서 强制(강제) 或(혹)은 强迫(강박)의 違法性(위법성)의 效果(효과)는 講和條約(강화조약)이 아니라 倂合條約(병합조약)에서 明確(명확)히 說明(설명)할 수 있다고 생각한다.
卽(즉) 講和條約(강화조약)에서 强制(강제)가 어느 程度(정도)까지 隨伴(수반)되는 것은 戰爭(전쟁)의 本質(본질)에서 發生(발생)하는 必然的(필연적) 現象(현상)의 하나이다. 戰爭(전쟁)이 國際紛爭(국제분쟁)의 解決手段(해결수단)의 하나이라는 点(점)을 不定(부정)하지 않는 以上(이상) 戰爭(전쟁)을 終結(종결)식기는 手段(수단)과 方法(방법)인 講和條約(강화조약)에서도 어느 程度(정도)의 强制(강제)를 許容(허용)하여야 할 것이며 또 戰爭國(전쟁국)으로써는 戰爭(전쟁)의 賠償(배상)과 將來(장래)에 對(대)한 侵掠(침략)의 保障(보장)으로써 要求(요구)하는 点(점)을 敗戰國(패전국)에 容認(용인) 식킴에 强制(강제)는 許容(허용)하여야 하며 다시 雙方(쌍방)의 强制(강제)인 戰爭行爲(전쟁행위)의 延長(연장) 及(급) 그 差額(차액)으로써도 講和條約(강화조약)에 加(가)하는 國家的(국가적) 强制(강제)는 衡平法上(형평법상)으로도 許容(허용)되여야 한다. 이러한 点(점)에 있어서 講和條約(강화조약) 締結(체결)에 關(관)한 國家的(국가적) 强制(강제)가 有效(유효)하다는 論理(논리)도 肯定(긍정)할 수 있다. 그러나 合倂條約(합병조약)은 戰爭(전쟁)을 前提(전제)로 하였을 때라도 一國家(일국가)의 消滅(소멸)을 招來(초래)하는 武力占領(무력점령)의 繼續(계속)인 故(고)로 그 條約(조약)에 加(가)한 强制(강제) 或(혹)은 强迫(강박)은 相手的(상수적)이 아니고 絶對的(절대적)인 点(점)이 衡平法上(형평법상)으로도 그 條約(조약)을 有效(유효)라 할 수 업는 것이며 다시 合倂條約(합병조약)이 戰爭(전쟁)을 前提(전제)로 하지 않고 漸進的(점진적)으로 一國家(일국가)의 機能(기능)을 特(특)히 外交權(외교권)과 司法警察權(사법경찰권)을 武力(무력)으로 剝奪(박탈)한 後(후)에 國家(국가) 全體(전체)를 武力(무력)으로 占領(점령)하고 國家機關(국가기관)을 脅迫(협박)하여 締結(체결)한 條約(조약)의 「强制性(강제성)」은 當然(당연)히 그 條約(조약)을 無效(무효)로 하는 것이다. 卽(즉) 强制(강제)로 締結(체결)된 條約(조약)의 效力(효력)은 條約(조약) 締結(체결) 當事者(당사자)에 强制(강제)를 加(가)하여 締結(체결)되여슬 때는 勿論(물론) 無效(무효)이나 戰爭(전쟁)과 같이 雙方(쌍방)이 强制(강제)의 延長(연장)이 아닌 卽(즉) 原因(원인) 업는 强制(강제)는 그것이 國家(국가) 全體(전체)의 加(가)함으로써 締結(체결)되였다라고 해도 條約(조약)은 無效(무효)라 論定(논정)한다.
二. 韓國合邦條約(한국합방조약)의 無效(무효)
一九一〇年(1910년) 八月(8월) 二十二日(22일) 韓日合邦條約(한일합방조약)이 締結(체결)되었다. 韓日合邦條約(한일합방조약)이 國際法上(국제법상) 無效(무효)라는 理由(이유)를 說明(설명)한다.
一九一〇年(1910년) 八月(8월) 二十二日(22일) 韓國(한국)이라는 國家(국가)가 그 主權(주권)을 完全(완전)히 喪失(상실)한 □□□ 瞬間(순간) 對內對外(대내대외)로 平穩(평온)하였다는 歷史的(역사적)인 事實(사실) 自體(자체)가 이 條約(조약) 締結(체결)에 加(가)한 强制(강제) 强迫(강박)이 얼마나 甚(심)하였다는 것을 무엇보다도 雄辯(웅변)히 말하였든 것이다.
먼저 階段的(계단적)으로 一九〇五年(1905년) 十一月(11월) 十七日(17일)의 韓日協約(한일협약)의 强制性(강제성)부터 말한다.
韓國(한국)의 外交權(외교권)과 行政權(행정권)을 停止(정지)식키는 實質的(실질적)國家消滅(국가소멸)의 이 協約(협약)의 締結(체결)에 있어서 强制(강제)를 日韓(일한)의 記錄(기록)만으로써도 充分(충분)히 그 違法性(위법성)을 指摘(지적)하고 남을 수 있다.
卽(즉) 日本外交情報(일본외교정보) 第九卷(제9권) 第五號(제5호) 「韓日協約(한일협약)과 强制問題(강제문제)」 「有賀長雄(아리가 나가오) 述(술)」에
a. 一九〇六. 六. 二(1906. 6. 2) 巴里(파리) 法科大學(법과대학) 講師(강사) 레이 氏(씨) 「韓國(한국)의 國際法上(국제법상)의 地位(지위)」라는 論文(논문) 中(중)에 「韓日協約(한일협약)은 精神上(정신상), 肉體上(육체상)의 强制(강제)를 韓國政府(한국정부)에 加(가)하야 締結(체결)된 것이다. 卽(즉) 日本全權(일본전권) 伊藤(이토) 及(급) 苑 公使(공사)는 護衛(호위)라 編(편)하고 日兵(일병)을 다리고 韓國(한국) 宮中(궁중)에 侵入(침입)하야 韓國(한국) 國王(국왕) 及(급) 各(각) 大臣(대신)을 强壓(강압)하야 調印(조인)한 것이다. 大臣(대신)은 二日間(2일간) 抵抗(저항)한 끝에 不得(부득) 署名(서명)한 것이다.
b. 一八〇五. 五. 十一(1805. 5. 11) □□□□□에는
一九〇五. 十一. 十一(1905. 11. 11) 韓國(한국) 內國會議(내국회의)가 五時間(5시간)에 걸쳐도 結論(결론)이 나지 않음으로 伊藤(이토)은 日本(일본) 駐屯軍(주둔군)司令官(사령관) 長谷川(하세가와) 大將(대장)을 隨伴(수반)하야 自己(자기) 스스로 會議席上(회의석상)에 들어가 다시 五時間(5시간)에 余猶(여유) 期限(기한)을 줄 터이라고 그 中(중) 大臣(대신) 一人(1인)이 中途(중도)에 退去(퇴거)하려 하였을 때 日本全權(일본전권)은 이것을 制止(제지)하고 協約(협약) 調印(조인)을 承認(승인)할 때까지 自由(자유)를 주었다.」 以上(이상) 二点(2점)을 日本(일본) 學者(학자)인 有賀長雄(아리가 나가오) 氏(씨)는 率直(솔직)히 認定(인정)하고 있으며 또한 그 後(후) 었던 日人(일인)도 이 点(점)을 反證(반증)하지 않었다. 卽(즉) 强制者(강제자)인 日本(일본) 自體(자체)가 一九〇五. 十一. 十七(1905. 11. 17)의 韓日協約(한일협약)에서 韓國(한국)의 外交權(외교권)과 外交權(외교권)을 剝奪(박탈)함에 있어 皇帝(황제) 及(급) 各(각) 大臣(대신)을 「直接(직접) 脅迫(협박)」하야 機械的(기계적)으로 署名(서명)케 한 事實(사실)을 明示(명시)하고 있다. 이리하야 締結(체결)된 韓日協約(한일협약)은 그 다음에는 第二次的(제2차적), 第三次的(제3차적) 强制(강제)의 繼續(계속)으로써 一九一〇年(1910년) 六月(6월) 二十四日(24일) 警察權(경찰권)을 掌握(장악)한 後(후) 韓國政府(한국정부) 及(급) 政府大臣(정부대신)은 獄(옥)中(중)의 囚人(수인)과 같이 自由(자유)가 없을 뿐 아니라 血眼(혈안)에 充滿(충만)한 日本(일본) 憲兵(헌병)과 晝夜(주야)로 看視(간시)하는 日警(일경)에게 刻刻(각각) 生命(생명)의 威脅(위협)을 받고 있었으므로 이러한 直接(직접) 脅迫下(협박하)에서 署名(서명)한 八. 二二(8. 22) 韓日合邦條約(한일합방조약)의 到底(도저)히 自由(자유)로히 締結(체결)된 條約(조약)으로써 有效(유효)라 할 수 없다. 卽(즉) 合邦條約(합방조약)에 있어서의 軍隊(군대)와 憲兵(헌병)과 警察(경찰)의 强制(강제)가 韓國(한국)이 日本(일본)에 加(가)한 何等(하등)의 强制(강제)도 업시 一方的(일방적)이며 原因(원인) 업는 强制(강제)인 点(점)에서 合邦條約(합방조약)이 無效(무효)인 것이며 다시 百步(백보)를 讓步(양보)한다 하드라도 合邦條約(합방조약) 時(시)의 强制(강제)를 갖어오게 한 一九〇五. 一一. 一七(1905. 11. 17)의 韓日協約(한일협약)이 條約(조약) 締結(체결) 當事者(당사자)에 直接(직접) 脅迫(협박)을 加(가)한 强制(강제)인 故(고)로 當然(당연) 無效(무효)인 것이며, 이 協約(협약)에 準據(준거)하야 外交權(외교권), 行政權(행정권), 警察權(경찰권)을 掌握(장악)한 日本(일본)의 强制(강제)는 立法規定(입법규정)에 不過한 것임으로 韓日合邦條約(한일합방조약)라는 것은 벌서 條約(조약)의 性格(성격)을 喪失(상실)한 것인 同時(동시)에 如此(여차)한 條約(조약)이 有效(유효)라고는 누구든지 말할 수 업는 것이다. 다만 이것은 日本(일본)의 完全(완전)한 軍事占領(군사점령)의 開始(개시)를 外形上(외형상) 條約(조약) 締結(체결)이란 形式(형식)을 取(취)한 것에 不過(불과)하다. 이 点(점)은 다시 一九四三. 一〇. 三〇(1943. 10. 30) 三相會議(삼상회의) 公表文(공표문) 中(중) 「美英(미영)소 政府는 一九三九. 三. 一五(1939. 3. 15) 獨逸(독일)이 오지리國(국)에 對(대)하야 强制(강제)한 合倂(합병)을 無效(무효)로 認定(인정)함. 右(우) 政府(정부)는 右(우) 期日(기일) 以後(이후) 오지리國(국)에서 發生(발생)된 變革(변혁)으로써 右(우) 政府(정부)는 조금도 拘束(구속)받지 않는 것으로 認定(인정)함.」
强制(강제)로써 成立(성립)된 合邦(합방)의 無效(무효)를 宣言(선언)하였고 다시 그 無效(무효)의 效力(효력) 發生(발생)을 合邦(합방)한 時(시)로 하였다. 但(단) 一九四三. 一一. 二七(1943. 11. 27) 카이로 宣言(선언)에 日本國(일본국) 驅逐(구축) 當(당)한 地域(지역)을 「暴力(폭력)으로 奪取(탈취)한 地域(지역)」이라 하여 韓國(한국)을 倂合(병합)한 것은 韓日合邦條約(한일합방조약)이 日本(일본)의 暴力(폭력)으로써 締結(체결)된 点(점)을 明示(명시)하고 있다.
卽(즉) 强制合邦(강제합방)의 無效論(무효론)은 法理的(법리적) 問題(문제)에서만 끛임이 아니고 現實(현실)에 있어 그 無效(무효)의 實踐(실천)이 今次大戰(금차대전) 後(후) 오지리, 알바니아, 이디오피아, 韓國(한국) 等(등)으로써 實現(실현)되었다.
三. 韓國合邦條約(한국합방조약) 無效(무효)의 效力(효력) 發生(발생)
韓國合邦條約(한국합방조약)은 上記(상기)와 같이 「無效(무효)」이다. 그럼으로 韓日合邦條約(한일합방조약)으로써 發生(발생)한 其後(기후)의 모든 事態(사태)는 一九一〇. 八. 二二(1910. 8. 22)에 遡及(소급)하야 無效(무효)일 것이다. 그러나 그 無效(무효)의 效力(효력) 發生(발생)에 있어 若干(약간)의 國際慣例上(국제관례상)의 默認(묵인) 或(혹)은 追認(추인)이 必要(필요)하다.
a. 對人商權(대인상권)
對人商權(대인상권) 卽(즉) 韓國民(한국민)의 國民(국민)으로써의 基本的(기본적) 權利(권리) 義務(의무)의 表現(표현)인 國籍(국적)은 合邦條約(합방조약)으로써 喪失(상실)한 것 아니고 一九一〇. 八. 一九(1910. 8. 19)부터 一九四五. 八. 一五(1945. 8. 15)까지 그 機能(기능)만을 停止(정지) 當(당)하였든 故(고)로 對人商權(대인상권)은 韓日合邦條約(한일합방조약)의 效力(효력)의 如何(여하)를 莫論(막론)하고 그 本質的(본질적) 權利(권리) 義務(의무)는 繼續(계속)하고 있다. 그럼으로 韓國(한국) 國民(국민)의 國籍(국적) 問題(문제)는 對日講和條約(대일강화조약)의 有無(유무)와 無關係(무관계)로 自動的(자동적)으로 機能(기능)을 行使(행사)하는 것이며 또 日本(일본)에 去留(거류) 希望者(희망자)도 國籍選擇權(국적선택권) 如何(여하)의 問題(문제)는 업서야 할 것이다. [日本(일본)에 居留(거류)하는 者(자)의 對日講和條約(대일강화조약)과 居住(거주)의 移動(이동) 問題(문제)는 반드시 생긴다. 이 点(점)은 다른 機會(기회)에 隔述(격술)함.]
b. 善意(선의)의 第三者(제3자)의 利益(이익)
韓國合邦條約(한국합방조약)은 日本(일본)의 强制(강제)로써 無效(무효)이나 國際關係(국제관계)에 있어 善意(선의)의 第三國(제3국)의 國際法上(국제법상) 不法行爲(불법행위) 以外(이외)로 取得(취득)한 利益(이익)은 國際慣例(국제관례)로 보아 有效(유효)이다.
第三國(제3국)은 事實上(사실상) 韓日合邦(한일합방)을 承認(승인)하여 왔다. 그 承認(승인)이 日本(일본)의 欺瞞行爲(기만행위)로써의 承認(승인)임으로 取消(취소)할 수 있는 瑕疵(하자)의 承認(승인)이다. 그러나 國際間(국제간)의 法秩序(법질서) 維持(유지)가 國家紛爭(국가분쟁)을 避(피)하는 秩序維持(질서유지)에 重點(중점)을 갖는 故(고)로 이러한 瑕疵(하자) 있는 承認(승인)일지라도 이 承認(승인)이 取消(취소)될 때까지의 行爲(행위)는 有效(유효)이며 그 無效(무효)의 效果(효과)는 取消(취소)한 날부터 以後(이후)에 發生(발생)하는 것이다. 다만 여기서 主意(주의)할 点(점)은 一九〇九. 九. 四(1909. 9. 4) 淸日(청일) 間(간)의 「間島(간도)에 關(관)한 協約(협약)」 같은 것은 當然(당연)히 無效(무효)이다.
c. 朝鮮總督(조선총독)의 一般行政(일반행정)
朝鮮總督(조선총독)은 占領軍(점령군) 司令官(사령관)이며 그 一般行政(일반행정)은 軍政(군정)이었음으로 一般行政(일반행정)이라 하여도 司法(사법) 立法(입법)을 總稱(총칭)하는 것임으로 至極(지극)히 廣範圍(광범위)에 亘(긍)하는 故(고)로 여기서는 對日講和條約(대일강화조약)에 關係(관계)될 賠償(배상) 또는 現物返還(현물반환) 及(급) 債務(채무) 關係(관계) 其他(기타) 請求權(청구권)에 限(한)하려 한다.
一. 純全(순전)한 行政面(행정면)
가. 朝鮮銀行券(조선은행권)
通例(통례)로는 占領軍(점령군)은 軍票(군표)를 使用(사용)한다.
朝鮮銀行券(조선은행권)이 軍票(군표)냐 政府(정부) 保證(보증)의 兌換券(태환권)이냐 하는 点(점)에 意見(의견)에 相違(상위)가 있으리라고 믿는다. 나는 朝鮮銀行券(조선은행권)이 旧(구) 韓國政府(한국정부)가 發行(발행)한 一切(일체)의 事務(사무)를 繼續(계속)하여 發行(발행)한 点(점)에 있어 다시 準備金(준비금)을 保有(보유)한 点(점)과 그 責任所在(책임소재)가 朝鮮銀行(조선은행)에 있으며 이 銀行券(은행권)이 他國(타국)의 貨幣(화폐)의 一定(일정)한 레-트로서 交換(교환)되는 点(점)에 있어 政府(정부) 保證(보증)의 兌換券(태환권)과 같은 것으로 認定(인정)함으로써 朝鮮銀行券(조선은행권)을 有效(유효)라 生覺(생각)한다. [朝鮮銀行券(조선은행권)이 有效(유효)라 하여도 日本(일본)이 이 朝鮮銀行券(조선은행권)을 使用(사용)함으로 發生(발생)한 모든 一般經濟搾取(일반경제착취)는 따로 그 效果(효과)를 規定(규정)하게 되는 것이다.]
나. 稅金(세금)
稅金(세금)은 그 用途(용도) 目的(목적)이 一般人民(일반인민)의 身體(신체) 財産(재산)의 文化厚生事業(문화후생사업) 及(급) 一般事業費(일반사업비)로 充當(충당)됨이 普通(보통)이다. 그리고 稅金(세금)은 어느 社會(사회)를 莫論(막론)하고 集團生活(집단생활)의 個人(개인)의 最低義務(최저의무)이다. 그럼으로 原則的(원칙적)으로 有效(유효)다. 다만 特殊(특수)한 稅金(세금) 及(급) 賦課金(부과금) 卽(즉) 日本(일본)의 侵略戰爭(침략전쟁)을 目的(목적)으로 하거나 또는 純全(순전)한 占領(점령)에 充當(충당)하는 目的(목적)으로써 制定(제정)한 것은 無效(무효)다.
다. 公債(공채) 及(급) 政府債券(정부채권)
韓國(한국) 內(내)의 一般産業(일반산업) 復興(부흥)을 目的(목적)으로 한 것은 有效(유효)다. 戰爭(전쟁)을 目的(목적)으로 하거나 또는 日本國(일본국)의 천 火災地變(화재지변)의 復興(부흥)을 目的(목적)으로 하야 發行(발행)한 것은 一切(일체) 確定債權(확정채권)으로 日本(일본)에 淸算(청산) 要求(요구)한다.
라. 對立貿易(대립무역)
經濟交流(경제교류)는 人間生活(인간생활)의 必要條件(필요조건)이며 對等交換(대등교환)임으로 有效(유효)다.
但(단) 國際法上(국제법상) 不法行爲(불법행위)가 있는 貿易(무역)은 그 價値差(가치차)에 補償(보상)을[損害賠償(손해배상)] 要求(요구)한다.
二. 司法面(사법면)
軍政下(군정하)의 裁判(재판)의 效力(효력)은 一切(일체) 無效(무효)다. 다만 一般(일반) 道義的(도의적) 責任(책임)에 違反(위반)한 反社會的(반사회적) 犯罪(범죄)에 關(관)한 裁判(재판)은 追認(추인)으로써 그 無效(무효)를 主張(주장)하지 않으나 軍政(군정) 及(급) 日本(일본) 國策(국책)의 施行(시행)을 目的(목적)으로 한 一切(일체)의 裁判(재판)은 無效(무효)다. 特(특)히 韓國倂合(한국병합)을 正當化(정당화)하려는 意圖(의도)에서 發生(발생)한 一切(일체)의 拘束(구속), 罰金(벌금), 體刑(체형) 等(등)에 關(관)하여서는 相當(상당)히 賠償(배상)을 要求(요구)하여야 한다.
三. 立法面(입법면)
朝鮮總督(조선총독)의 制令(제령)은 一種(일종)의 軍令(군령)이다. 韓日合倂條約(한일합병조약)이 無效(무효)인 故(고)로 日本(일본) 天皇(천황)의 韓國(한국) 內(내)에서 그 命令(명령)을 行使(행사)할 正當(정당)한 權限者(권한자)가 아니다. 이 權利(권리) 업는 日本(일본) 天皇(천황)의 委任(위임)을 받어 發令(발령)하는 朝鮮總督(조선총독)의 制令(제령)은 無權代理(무권대리)의 命令(명령)임으로 制命(제명)은 無效(무효)다. 다만 無權代理(무권대리)의 命令規定(명령규정)이며 또한 强制(강제)의 繼續(계속)이라 할지라도 三十六年間(36년간)이란 長時日(장시일)을 經過(경과)함으로써 制令下(제령하)에 社會(사회)의 秩序(질서)가 維持(유지)되는 旣定事實(기정사실)을 制令(제령)의 無效(무효)로써만 그 秩序(질서) 全部(전부)를 轉覆(전복)시킬 수 업다. 卽(즉) 效的(효적) 性格(성격)으로 國際道義(국제도의)에 違反(위반)되지 않는 点(점)은 追認(추인)으로써 그 無效(무효)를 主張(주장)하지 않는다.
【參考(참고)】
本(본) 無效論(무효론)에 있어 「社會秩序(사회질서) 維持(유지)」라 함은 決(결)코 日本(일본)이 滿洲(만주) 及(급) 中國(중국) 侵略(침략)의 兵站基地化(병참기지화)하려는 或(혹)은 太平洋戰爭(태평양전쟁)의 軍備擴大補給基地化(군비확대보급기지화)하려는 等(등)의 侵略(침략)을 위한 旣成社會秩序(기성사회질서) 維持(유지)을 말함이 아니라 一般國家(일반국가) 槪念(개념)에서 發生(발생)하는 國家(국가) 及(급) 人民(인민)의 一般生活(일반생활)에 關(관)한 社會秩序(사회질서) 維持(유지)를 말한다.
【附記(부기)】
韓日倂合條約(한일병합조약)의 有效(유효) 無效(무효)에 關(관)하여서는 다른 意見(의견)도 있음으로 여기에 附記(부기)한다.
一. 全面的有效論(전면적유효론)
二. 無表論(무표론)
無表論(무표론)에는 韓日合倂條約(한일합병조약)은 國家機關(국가기관)에 對(대)한 直接脅迫(직접협박)[史實(사실)]으로 因(인)하야 自由意志(자유의지)가 없음으로 無效(무효)다. 그러나 그 後(후) 國際社會(국제사회)의 承認(승인)이라는 國際法(국제법)□□確定(확정)에 있어서 有效(유효)다. 다만 그 承認(승인)이 取消(취소)된 時(시)[一九四一. 一二. 八(1941. 12. 8), 一九四五. 八. 一五(1945. 8. 15) 一九一五. 九. 二(1915. 9. 2)]부터 將來(장래)에 向(향)하여 無效(무효)라 한다.
大綱(대강)
一. 結論(결론)
韓日合邦條約(한일합방조약)은 無效(무효)다.
다만 國際秩序(국제질서) 維持(유지)[時效(시효)의 精神(정신)] 또는 無理代理 行動(행동)의 追認(추인)으로 無效(무효)를 主張(주장)하지 않을 部分(부분)도 있다.
二. 强制(강제)로 締結(체결)된 條約(조약)의 效力(효력)
a. 戰爭(전쟁)의 結果(결과)로 締結(체결)되는 講和條約(강화조약)의 强制(강제)의 違法除却原因(위법제각원인)
b. 條約調印者(조약조인자)에 加(가)한 强制(강제)의 違法性(위법성)
c. 國家(국가)의 消滅(소멸)을 內容(내용)으로 하는 條約(조약) 締結(체결)에 加(가)한 强制(강제)의 違法性(위법성)
三. 韓日合邦條約(한일합방조약)의 無效(무효)
a. 一九〇五. 一一. 一七(1905. 11. 17) 韓日協約(한일협약)은 條約調印(조약조인) 當事者(당사자)을 脅迫(협박)하였음으로 無效(무효)
b. 無效(무효)의 韓日協約(한일협약)의 效力(효력)을 强制(강제)한 第二(제2) 第三(제3)의 强制(강제)로 一九一〇. 八. 二二(1910. 8. 22) 韓日合倂條約(한일합병조약) 無效(무효)의 因果關係(인과관계)
c. 카이로宣言(선언)에 韓日合邦(한일합방)의 强制性(강제성) 承認(승인)
四. 韓日合邦條約(한일합방조약) 無效(무효)의 效力(효력) 發生(발생)
一. 原則(원칙)
一九一〇. 八. 二九(1910. 8. 29)에 遡及(소급)하며 無效效力(무효효력)이 發生(발생)한다.
二. 例外(예외)
默認(묵인) 또는 追認(추인)으로 無效(무효)를 主張(주장)치 않는다.
三. 重要事項(중요사항)의 列擧(열거)
a. 對人商權(대인상권)
一九一〇. 八. 二九(1910. 8. 29)부터 一九四五. 八. 一五(1945. 8. 15)까지 그 機能(기능)만 停止(정지)
b. 善意(선의)의 第三者(제3자)의 權益(권익)
默認(묵인) 追認(추인)을 主張(주장)치 않음.
c. 朝鮮總督(조선총독)의 一般行政(일반행정)
無權代理(무권대리)의 行爲(행위)임으로 原則的(원칙적) 無效(무효)다. 다만 할 수 있다.
가. 純全(순전)한 行政面(행정면)
I. 朝鮮銀行券(조선은행권)
旧(구) 韓國(한국) 事務(사무) 繼承(계승)과 準備金(준비금) 保持(보지) 及(급) 貴生活(귀생활)의 經濟行爲(경제행위) 繼續(계속)으로 有效(유효)
II. 稅金(세금)
集團生活者(집단생활자)의 最高義務(최고의무) 範圍(범위) 內(내)는 有效(유효)
日本(일본)의 侵略戰爭(침략전쟁)을 위한 特別稅(특별세)는 無效(무효)
III. 公債(공채) 及(급) 其他(기타)
韓國(한국) 國民(국민)의 權利(권리)를 위한 共債(공채)는 有效(유효)
其他(기타)는 無效(무효)다.
IV. 對日貿易(대일무역)
有效(유효)다.
나. 司法面(사법면)
一切(일체) 無效(무효)다. 다만 道義的(도의적) 責任(책임) 違反(위반)의 反社會的(반사회적) 犯罪者(범죄자)에 對(대)한 判決(판결)은 追認(추인)함.
다. 立法面(입법면)
制令(제령)은 一切(일체) 無效(무효)다. 다만 社會秩序(사회질서) 維持(유지)에 必要(필요)한 点(점)만 追認(추인)한다.
一九一〇. 八. 二九(1910. 8. 29) 韓日合邦條約(한일합방조약)[一九一〇. 八. 二二(1910. 8. 22) 締結(체결)하야 八. 二九(8. 29) 發表(발표)함]이 無效(무효)냐 有效(유효)냐 또는 取消(취소)할 수 있는 不法行爲(불법행위)냐 無效(무효)의 不法行爲(불법행위)냐 하는 点(점)을 □□하려 한다. 먼저 이 條約(조약)이 無效(무효)라는 結論(결론)을 내고 論展(논전)하려 한다.
다만 條約(조약) 自體(자체)의 無效(무효)와 그 後(후)의 軍事占領(군사점령) 及(급) 無權代理(무권대리)의 權利(권리) 行使(행사)의 繼續(계속) 即(즉) 最初(최초)에 加(가)한 强制(강제)의 持續(지속) 中(중) 國家秩序(국가질서)에 준 事實上(사실상)의 第二次的(제2차적), 第三次的(제3차적) 效果(효과) 全部(전부)에 無效(무효)를 主張(주장)하는 것은 아니고 다시 「對人商權(대인상권)」을 除外(제외)한 繼承的(계승적) 秩序(질서) 維持(유지)를 持續(지속)한 善意(선의)의 管理者(관리자)의 行動(행동)까지 無效(무효)라고도 主張(주장)하지는 않는다.
그것은 國際法(국제법)의 最高(최고) 理想(이상)인 世界國家(세계국가) 形態(형태)가 完成(완성)하야 國際法(국제법)의 超國家的(초국가적) 法規範(법규범)々을 完全(완전)히 發揮(발휘)할 때일지라도 法(법)이 社會生活(사회생활)의 秩序(질서) 維持(유지)를 根本(근본) 目的(목적)으로 하는 限(한) 一定(일정)한 時日(시일) 旣成事實(기성사실)의 持續(지속)이 社會秩序(사회질서)의 安全(안전)을 維持(유지)할 때에는 오히려 그 結果(결과)를 준 原因(원인)이 彼此(피차) 如何(여하)보다 人類社會(인류사회)의 平和(평화)와 安全(안전)이란 現實(현실)에 置重(치중)함으로 一般(일반) 法秩序(법질서)에 있어서도 「時效(시효)」라는 規定下(규정하)에서 이런 点(점)을 □□하고 있는 것이다. 그리고 다시 國家(국가)의 獨立(독립)이나 消滅(소멸)이 他(타) 國家(국가)의 承認(승인) 如何(여하)만으로 그 國家(국가)의 事實上(사실상)의 存在(존재)가 左右(좌우)되는 것은 아니지만 他(타) 國家(국가)들의 承認(승인)이 長久(장구)한 時日(시일)을 지나는 동안 없던 旣成事實(기성사실)이 結果的(결과적)으로 國際秩序(국제질서)를 確立(확립)하였을 때에는 人類社會(인류사회) 全體(전체)의 幸福(행복)을 위하야 이 旣成事實(기성사실)에 法(법)의 效果(효과)를 附與(부여)함이 妥當(타당)하다. 韓日合邦條約(한일합방조약) 그 自體(자체)의 無效(무효)를 主張(주장)하는 同時(동시)에 無效(무효)의 效果(효과)가 對人商權(대인상권)에 있어는 勿論(물론) 原形回復(원형회복)[Naturalrestition T]이나 其他(기타)의 權利(권리)는 全部(전부)가 原狀回復(원상회복)이라 主張(주장)치 말고 無權代理行爲(무권대리행위)의 追認(추인)으로 한 個別的(개별적)으로 그 效力(효력)을 決定(결정)함이 可(가)하다 生覺(생각)한다.
一. 强制(강제)로 締結(체결)된 條約(조약)의 效力(효력)
條約(조약)이라 함은 國家(국가) 間(간)의 合議(합의)다. 合議(합의)라 하면 二者(2자) 以上(이상)이 當事者(당사자)의 自由意志(자유의지)의 合致(합치)를 말한다. 그러나 實質上(실질상) 內容(내용)에 있어서 이 合意(합의)라 함이 外形上(외형상) 文書上(문서상) 表現(표현)에만 限定(한정)한 것이었다. 그럼으로 그 締結(체결)이 强制命令(강제명령)□□條約(조약)□□□ 效果(효과)의 問題(문제)가 提起(제기)된다. 卽(즉) 條約(조약)은 締結(체결) 過程(과정)에 瑕疵(하자)가 있을 때 條約(조약) 自體(자체)의 無效(무효)를 主張(주장)할 수 있는가 하는 것이 論議(논의)된다. 또 □□ 等(등) 實際(실제)의 條約(조약) 締結(체결)의 自由(자유)라 할 때 實質的(실질적) 自由(자유)가 안니고 事實上(사실상) 自由(자유)의 束縛(속박)이다. 그럼으로 條約(조약)의 瑕疵(하자) 有無(유무)는 事實上(사실상) 自由(자유)에 對(대)한 强制(강제) 또는 强迫(강박)의 有無(유무)에 따라 決定(결정)된다. 通說(통설)에 條約(조약) 締結(체결)의 自由(자유)에 對(대)한 强制(강제) 또는 强迫(강박)이 締結(체결) 當事者(당사자)인 自然人(자연인)의 行動(행동)에 加(가)하였을 때에는 그 條約(조약) 自體(자체)가 無效(무효)이다. 條約(조약) 締結(체결) 當事國家(당사국가) 全體(전체)에 對(대)한 强制(강제) 또는 强迫(강박)은 그 條約(조약) 自體(자체)가 有效(유효)하다고 말한다. 그리고 그 理由(이유)로 戰爭(전쟁)의 結果(결과)로 締結(체결)되는 講和條約(강화조약)에 있어 賠償(배상) 또는 將來(장래)에 對(대)한 加害(가해)의 擔保(담보)를 敗戰國(패전국)에 承認(승인)식킴으로써 비로서 條約(조약)이 締結(체결)되는 故(고)로 그 條約(조약)의 强制(강제) 또는 强迫(강박)은 相手便(상수편)의 承認(승인)으로써 有效(유효)하다고 하여 다시 國際間(국제간)의 法理論(법이론)은 事實問題(사실문제)의 發展過程(발전과정)에 있어서 强制(강제)를 理由(이유)로 瑕疵(하자) 있는 條約(조약)을 全部(전부) 無效(무효) 또는 取消(취소)할 수 있는 것으로 한다면 오히려 國際秩序(국제질서)에 混亂(혼란)이 發生(발생)할 것임으로 國際平和(국제평화)의 實利(실리)에 立脚(입각)하여서도 이러한 條約(조약)을 無效(무효)로 할 수 업다 하였다. 卽(즉) 條約(조약)에 加(가)한 强制(강제) 또는 强迫(강박)의 違法性(위법성)은 認識(인식)하나 그 違法性(위법성)을 國家秩序(국가질서) 維持(유지) 또 自己(자기)에 加(가)한 加害(가해)의 救護(구호) 或(혹)은 將來(장래)의 危害(위해)에 對(대)한 保障(보장)이라 하는 自衛(자위)로써 違法阻却原因(위법조각원인)으로 한다.
大略(대략) 强制(강제) 或(혹)은 强迫(강박)이 條約(조약) 締結(체결)의 瑕疵(하자)라 하는 理論(이론)의 根據(근거)는 近代(근대) 國際法(국제법), 特(특)히 國際司法裁判所(국제사법재판소) 規定(규정) 第三十八條(제38조)의 「法의 一般(일반) 採用(채용)」 及(급) 國際聯盟(국제연맹) 規約(규약) 第十條(제10조) 等(등)에서 크게 發展(발전)을 보였으나 그 硏究對像(연구대상)이 大槪(대개) 講和條約(강화조약) 또는 그에 準(준)하는 條約(조약)이다. 그러나 나는 條約(조약)에 있어서 强制(강제) 或(혹)은 强迫(강박)의 違法性(위법성)의 效果(효과)는 講和條約(강화조약)이 아니라 倂合條約(병합조약)에서 明確(명확)히 說明(설명)할 수 있다고 생각한다.
卽(즉) 講和條約(강화조약)에서 强制(강제)가 어느 程度(정도)까지 隨伴(수반)되는 것은 戰爭(전쟁)의 本質(본질)에서 發生(발생)하는 必然的(필연적) 現象(현상)의 하나이다. 戰爭(전쟁)이 國際紛爭(국제분쟁)의 解決手段(해결수단)의 하나이라는 点(점)을 不定(부정)하지 않는 以上(이상) 戰爭(전쟁)을 終結(종결)식기는 手段(수단)과 方法(방법)인 講和條約(강화조약)에서도 어느 程度(정도)의 强制(강제)를 許容(허용)하여야 할 것이며 또 戰爭國(전쟁국)으로써는 戰爭(전쟁)의 賠償(배상)과 將來(장래)에 對(대)한 侵掠(침략)의 保障(보장)으로써 要求(요구)하는 点(점)을 敗戰國(패전국)에 容認(용인) 식킴에 强制(강제)는 許容(허용)하여야 하며 다시 雙方(쌍방)의 强制(강제)인 戰爭行爲(전쟁행위)의 延長(연장) 及(급) 그 差額(차액)으로써도 講和條約(강화조약)에 加(가)하는 國家的(국가적) 强制(강제)는 衡平法上(형평법상)으로도 許容(허용)되여야 한다. 이러한 点(점)에 있어서 講和條約(강화조약) 締結(체결)에 關(관)한 國家的(국가적) 强制(강제)가 有效(유효)하다는 論理(논리)도 肯定(긍정)할 수 있다. 그러나 合倂條約(합병조약)은 戰爭(전쟁)을 前提(전제)로 하였을 때라도 一國家(일국가)의 消滅(소멸)을 招來(초래)하는 武力占領(무력점령)의 繼續(계속)인 故(고)로 그 條約(조약)에 加(가)한 强制(강제) 或(혹)은 强迫(강박)은 相手的(상수적)이 아니고 絶對的(절대적)인 点(점)이 衡平法上(형평법상)으로도 그 條約(조약)을 有效(유효)라 할 수 업는 것이며 다시 合倂條約(합병조약)이 戰爭(전쟁)을 前提(전제)로 하지 않고 漸進的(점진적)으로 一國家(일국가)의 機能(기능)을 特(특)히 外交權(외교권)과 司法警察權(사법경찰권)을 武力(무력)으로 剝奪(박탈)한 後(후)에 國家(국가) 全體(전체)를 武力(무력)으로 占領(점령)하고 國家機關(국가기관)을 脅迫(협박)하여 締結(체결)한 條約(조약)의 「强制性(강제성)」은 當然(당연)히 그 條約(조약)을 無效(무효)로 하는 것이다. 卽(즉) 强制(강제)로 締結(체결)된 條約(조약)의 效力(효력)은 條約(조약) 締結(체결) 當事者(당사자)에 强制(강제)를 加(가)하여 締結(체결)되여슬 때는 勿論(물론) 無效(무효)이나 戰爭(전쟁)과 같이 雙方(쌍방)이 强制(강제)의 延長(연장)이 아닌 卽(즉) 原因(원인) 업는 强制(강제)는 그것이 國家(국가) 全體(전체)의 加(가)함으로써 締結(체결)되였다라고 해도 條約(조약)은 無效(무효)라 論定(논정)한다.
二. 韓國合邦條約(한국합방조약)의 無效(무효)
一九一〇年(1910년) 八月(8월) 二十二日(22일) 韓日合邦條約(한일합방조약)이 締結(체결)되었다. 韓日合邦條約(한일합방조약)이 國際法上(국제법상) 無效(무효)라는 理由(이유)를 說明(설명)한다.
一九一〇年(1910년) 八月(8월) 二十二日(22일) 韓國(한국)이라는 國家(국가)가 그 主權(주권)을 完全(완전)히 喪失(상실)한 □□□ 瞬間(순간) 對內對外(대내대외)로 平穩(평온)하였다는 歷史的(역사적)인 事實(사실) 自體(자체)가 이 條約(조약) 締結(체결)에 加(가)한 强制(강제) 强迫(강박)이 얼마나 甚(심)하였다는 것을 무엇보다도 雄辯(웅변)히 말하였든 것이다.
먼저 階段的(계단적)으로 一九〇五年(1905년) 十一月(11월) 十七日(17일)의 韓日協約(한일협약)의 强制性(강제성)부터 말한다.
韓國(한국)의 外交權(외교권)과 行政權(행정권)을 停止(정지)식키는 實質的(실질적)國家消滅(국가소멸)의 이 協約(협약)의 締結(체결)에 있어서 强制(강제)를 日韓(일한)의 記錄(기록)만으로써도 充分(충분)히 그 違法性(위법성)을 指摘(지적)하고 남을 수 있다.
卽(즉) 日本外交情報(일본외교정보) 第九卷(제9권) 第五號(제5호) 「韓日協約(한일협약)과 强制問題(강제문제)」 「有賀長雄(아리가 나가오) 述(술)」에
a. 一九〇六. 六. 二(1906. 6. 2) 巴里(파리) 法科大學(법과대학) 講師(강사) 레이 氏(씨) 「韓國(한국)의 國際法上(국제법상)의 地位(지위)」라는 論文(논문) 中(중)에 「韓日協約(한일협약)은 精神上(정신상), 肉體上(육체상)의 强制(강제)를 韓國政府(한국정부)에 加(가)하야 締結(체결)된 것이다. 卽(즉) 日本全權(일본전권) 伊藤(이토) 及(급) 苑 公使(공사)는 護衛(호위)라 編(편)하고 日兵(일병)을 다리고 韓國(한국) 宮中(궁중)에 侵入(침입)하야 韓國(한국) 國王(국왕) 及(급) 各(각) 大臣(대신)을 强壓(강압)하야 調印(조인)한 것이다. 大臣(대신)은 二日間(2일간) 抵抗(저항)한 끝에 不得(부득) 署名(서명)한 것이다.
b. 一八〇五. 五. 十一(1805. 5. 11) □□□□□에는
一九〇五. 十一. 十一(1905. 11. 11) 韓國(한국) 內國會議(내국회의)가 五時間(5시간)에 걸쳐도 結論(결론)이 나지 않음으로 伊藤(이토)은 日本(일본) 駐屯軍(주둔군)司令官(사령관) 長谷川(하세가와) 大將(대장)을 隨伴(수반)하야 自己(자기) 스스로 會議席上(회의석상)에 들어가 다시 五時間(5시간)에 余猶(여유) 期限(기한)을 줄 터이라고 그 中(중) 大臣(대신) 一人(1인)이 中途(중도)에 退去(퇴거)하려 하였을 때 日本全權(일본전권)은 이것을 制止(제지)하고 協約(협약) 調印(조인)을 承認(승인)할 때까지 自由(자유)를 주었다.」 以上(이상) 二点(2점)을 日本(일본) 學者(학자)인 有賀長雄(아리가 나가오) 氏(씨)는 率直(솔직)히 認定(인정)하고 있으며 또한 그 後(후) 었던 日人(일인)도 이 点(점)을 反證(반증)하지 않었다. 卽(즉) 强制者(강제자)인 日本(일본) 自體(자체)가 一九〇五. 十一. 十七(1905. 11. 17)의 韓日協約(한일협약)에서 韓國(한국)의 外交權(외교권)과 外交權(외교권)을 剝奪(박탈)함에 있어 皇帝(황제) 及(급) 各(각) 大臣(대신)을 「直接(직접) 脅迫(협박)」하야 機械的(기계적)으로 署名(서명)케 한 事實(사실)을 明示(명시)하고 있다. 이리하야 締結(체결)된 韓日協約(한일협약)은 그 다음에는 第二次的(제2차적), 第三次的(제3차적) 强制(강제)의 繼續(계속)으로써 一九一〇年(1910년) 六月(6월) 二十四日(24일) 警察權(경찰권)을 掌握(장악)한 後(후) 韓國政府(한국정부) 及(급) 政府大臣(정부대신)은 獄(옥)中(중)의 囚人(수인)과 같이 自由(자유)가 없을 뿐 아니라 血眼(혈안)에 充滿(충만)한 日本(일본) 憲兵(헌병)과 晝夜(주야)로 看視(간시)하는 日警(일경)에게 刻刻(각각) 生命(생명)의 威脅(위협)을 받고 있었으므로 이러한 直接(직접) 脅迫下(협박하)에서 署名(서명)한 八. 二二(8. 22) 韓日合邦條約(한일합방조약)의 到底(도저)히 自由(자유)로히 締結(체결)된 條約(조약)으로써 有效(유효)라 할 수 없다. 卽(즉) 合邦條約(합방조약)에 있어서의 軍隊(군대)와 憲兵(헌병)과 警察(경찰)의 强制(강제)가 韓國(한국)이 日本(일본)에 加(가)한 何等(하등)의 强制(강제)도 업시 一方的(일방적)이며 原因(원인) 업는 强制(강제)인 点(점)에서 合邦條約(합방조약)이 無效(무효)인 것이며 다시 百步(백보)를 讓步(양보)한다 하드라도 合邦條約(합방조약) 時(시)의 强制(강제)를 갖어오게 한 一九〇五. 一一. 一七(1905. 11. 17)의 韓日協約(한일협약)이 條約(조약) 締結(체결) 當事者(당사자)에 直接(직접) 脅迫(협박)을 加(가)한 强制(강제)인 故(고)로 當然(당연) 無效(무효)인 것이며, 이 協約(협약)에 準據(준거)하야 外交權(외교권), 行政權(행정권), 警察權(경찰권)을 掌握(장악)한 日本(일본)의 强制(강제)는 立法規定(입법규정)에 不過한 것임으로 韓日合邦條約(한일합방조약)라는 것은 벌서 條約(조약)의 性格(성격)을 喪失(상실)한 것인 同時(동시)에 如此(여차)한 條約(조약)이 有效(유효)라고는 누구든지 말할 수 업는 것이다. 다만 이것은 日本(일본)의 完全(완전)한 軍事占領(군사점령)의 開始(개시)를 外形上(외형상) 條約(조약) 締結(체결)이란 形式(형식)을 取(취)한 것에 不過(불과)하다. 이 点(점)은 다시 一九四三. 一〇. 三〇(1943. 10. 30) 三相會議(삼상회의) 公表文(공표문) 中(중) 「美英(미영)소 政府는 一九三九. 三. 一五(1939. 3. 15) 獨逸(독일)이 오지리國(국)에 對(대)하야 强制(강제)한 合倂(합병)을 無效(무효)로 認定(인정)함. 右(우) 政府(정부)는 右(우) 期日(기일) 以後(이후) 오지리國(국)에서 發生(발생)된 變革(변혁)으로써 右(우) 政府(정부)는 조금도 拘束(구속)받지 않는 것으로 認定(인정)함.」
强制(강제)로써 成立(성립)된 合邦(합방)의 無效(무효)를 宣言(선언)하였고 다시 그 無效(무효)의 效力(효력) 發生(발생)을 合邦(합방)한 時(시)로 하였다. 但(단) 一九四三. 一一. 二七(1943. 11. 27) 카이로 宣言(선언)에 日本國(일본국) 驅逐(구축) 當(당)한 地域(지역)을 「暴力(폭력)으로 奪取(탈취)한 地域(지역)」이라 하여 韓國(한국)을 倂合(병합)한 것은 韓日合邦條約(한일합방조약)이 日本(일본)의 暴力(폭력)으로써 締結(체결)된 点(점)을 明示(명시)하고 있다.
卽(즉) 强制合邦(강제합방)의 無效論(무효론)은 法理的(법리적) 問題(문제)에서만 끛임이 아니고 現實(현실)에 있어 그 無效(무효)의 實踐(실천)이 今次大戰(금차대전) 後(후) 오지리, 알바니아, 이디오피아, 韓國(한국) 等(등)으로써 實現(실현)되었다.
三. 韓國合邦條約(한국합방조약) 無效(무효)의 效力(효력) 發生(발생)
韓國合邦條約(한국합방조약)은 上記(상기)와 같이 「無效(무효)」이다. 그럼으로 韓日合邦條約(한일합방조약)으로써 發生(발생)한 其後(기후)의 모든 事態(사태)는 一九一〇. 八. 二二(1910. 8. 22)에 遡及(소급)하야 無效(무효)일 것이다. 그러나 그 無效(무효)의 效力(효력) 發生(발생)에 있어 若干(약간)의 國際慣例上(국제관례상)의 默認(묵인) 或(혹)은 追認(추인)이 必要(필요)하다.
a. 對人商權(대인상권)
對人商權(대인상권) 卽(즉) 韓國民(한국민)의 國民(국민)으로써의 基本的(기본적) 權利(권리) 義務(의무)의 表現(표현)인 國籍(국적)은 合邦條約(합방조약)으로써 喪失(상실)한 것 아니고 一九一〇. 八. 一九(1910. 8. 19)부터 一九四五. 八. 一五(1945. 8. 15)까지 그 機能(기능)만을 停止(정지) 當(당)하였든 故(고)로 對人商權(대인상권)은 韓日合邦條約(한일합방조약)의 效力(효력)의 如何(여하)를 莫論(막론)하고 그 本質的(본질적) 權利(권리) 義務(의무)는 繼續(계속)하고 있다. 그럼으로 韓國(한국) 國民(국민)의 國籍(국적) 問題(문제)는 對日講和條約(대일강화조약)의 有無(유무)와 無關係(무관계)로 自動的(자동적)으로 機能(기능)을 行使(행사)하는 것이며 또 日本(일본)에 去留(거류) 希望者(희망자)도 國籍選擇權(국적선택권) 如何(여하)의 問題(문제)는 업서야 할 것이다. [日本(일본)에 居留(거류)하는 者(자)의 對日講和條約(대일강화조약)과 居住(거주)의 移動(이동) 問題(문제)는 반드시 생긴다. 이 点(점)은 다른 機會(기회)에 隔述(격술)함.]
b. 善意(선의)의 第三者(제3자)의 利益(이익)
韓國合邦條約(한국합방조약)은 日本(일본)의 强制(강제)로써 無效(무효)이나 國際關係(국제관계)에 있어 善意(선의)의 第三國(제3국)의 國際法上(국제법상) 不法行爲(불법행위) 以外(이외)로 取得(취득)한 利益(이익)은 國際慣例(국제관례)로 보아 有效(유효)이다.
第三國(제3국)은 事實上(사실상) 韓日合邦(한일합방)을 承認(승인)하여 왔다. 그 承認(승인)이 日本(일본)의 欺瞞行爲(기만행위)로써의 承認(승인)임으로 取消(취소)할 수 있는 瑕疵(하자)의 承認(승인)이다. 그러나 國際間(국제간)의 法秩序(법질서) 維持(유지)가 國家紛爭(국가분쟁)을 避(피)하는 秩序維持(질서유지)에 重點(중점)을 갖는 故(고)로 이러한 瑕疵(하자) 있는 承認(승인)일지라도 이 承認(승인)이 取消(취소)될 때까지의 行爲(행위)는 有效(유효)이며 그 無效(무효)의 效果(효과)는 取消(취소)한 날부터 以後(이후)에 發生(발생)하는 것이다. 다만 여기서 主意(주의)할 点(점)은 一九〇九. 九. 四(1909. 9. 4) 淸日(청일) 間(간)의 「間島(간도)에 關(관)한 協約(협약)」 같은 것은 當然(당연)히 無效(무효)이다.
c. 朝鮮總督(조선총독)의 一般行政(일반행정)
朝鮮總督(조선총독)은 占領軍(점령군) 司令官(사령관)이며 그 一般行政(일반행정)은 軍政(군정)이었음으로 一般行政(일반행정)이라 하여도 司法(사법) 立法(입법)을 總稱(총칭)하는 것임으로 至極(지극)히 廣範圍(광범위)에 亘(긍)하는 故(고)로 여기서는 對日講和條約(대일강화조약)에 關係(관계)될 賠償(배상) 또는 現物返還(현물반환) 及(급) 債務(채무) 關係(관계) 其他(기타) 請求權(청구권)에 限(한)하려 한다.
一. 純全(순전)한 行政面(행정면)
가. 朝鮮銀行券(조선은행권)
通例(통례)로는 占領軍(점령군)은 軍票(군표)를 使用(사용)한다.
朝鮮銀行券(조선은행권)이 軍票(군표)냐 政府(정부) 保證(보증)의 兌換券(태환권)이냐 하는 点(점)에 意見(의견)에 相違(상위)가 있으리라고 믿는다. 나는 朝鮮銀行券(조선은행권)이 旧(구) 韓國政府(한국정부)가 發行(발행)한 一切(일체)의 事務(사무)를 繼續(계속)하여 發行(발행)한 点(점)에 있어 다시 準備金(준비금)을 保有(보유)한 点(점)과 그 責任所在(책임소재)가 朝鮮銀行(조선은행)에 있으며 이 銀行券(은행권)이 他國(타국)의 貨幣(화폐)의 一定(일정)한 레-트로서 交換(교환)되는 点(점)에 있어 政府(정부) 保證(보증)의 兌換券(태환권)과 같은 것으로 認定(인정)함으로써 朝鮮銀行券(조선은행권)을 有效(유효)라 生覺(생각)한다. [朝鮮銀行券(조선은행권)이 有效(유효)라 하여도 日本(일본)이 이 朝鮮銀行券(조선은행권)을 使用(사용)함으로 發生(발생)한 모든 一般經濟搾取(일반경제착취)는 따로 그 效果(효과)를 規定(규정)하게 되는 것이다.]
나. 稅金(세금)
稅金(세금)은 그 用途(용도) 目的(목적)이 一般人民(일반인민)의 身體(신체) 財産(재산)의 文化厚生事業(문화후생사업) 及(급) 一般事業費(일반사업비)로 充當(충당)됨이 普通(보통)이다. 그리고 稅金(세금)은 어느 社會(사회)를 莫論(막론)하고 集團生活(집단생활)의 個人(개인)의 最低義務(최저의무)이다. 그럼으로 原則的(원칙적)으로 有效(유효)다. 다만 特殊(특수)한 稅金(세금) 及(급) 賦課金(부과금) 卽(즉) 日本(일본)의 侵略戰爭(침략전쟁)을 目的(목적)으로 하거나 또는 純全(순전)한 占領(점령)에 充當(충당)하는 目的(목적)으로써 制定(제정)한 것은 無效(무효)다.
다. 公債(공채) 及(급) 政府債券(정부채권)
韓國(한국) 內(내)의 一般産業(일반산업) 復興(부흥)을 目的(목적)으로 한 것은 有效(유효)다. 戰爭(전쟁)을 目的(목적)으로 하거나 또는 日本國(일본국)의 천 火災地變(화재지변)의 復興(부흥)을 目的(목적)으로 하야 發行(발행)한 것은 一切(일체) 確定債權(확정채권)으로 日本(일본)에 淸算(청산) 要求(요구)한다.
라. 對立貿易(대립무역)
經濟交流(경제교류)는 人間生活(인간생활)의 必要條件(필요조건)이며 對等交換(대등교환)임으로 有效(유효)다.
但(단) 國際法上(국제법상) 不法行爲(불법행위)가 있는 貿易(무역)은 그 價値差(가치차)에 補償(보상)을[損害賠償(손해배상)] 要求(요구)한다.
二. 司法面(사법면)
軍政下(군정하)의 裁判(재판)의 效力(효력)은 一切(일체) 無效(무효)다. 다만 一般(일반) 道義的(도의적) 責任(책임)에 違反(위반)한 反社會的(반사회적) 犯罪(범죄)에 關(관)한 裁判(재판)은 追認(추인)으로써 그 無效(무효)를 主張(주장)하지 않으나 軍政(군정) 及(급) 日本(일본) 國策(국책)의 施行(시행)을 目的(목적)으로 한 一切(일체)의 裁判(재판)은 無效(무효)다. 特(특)히 韓國倂合(한국병합)을 正當化(정당화)하려는 意圖(의도)에서 發生(발생)한 一切(일체)의 拘束(구속), 罰金(벌금), 體刑(체형) 等(등)에 關(관)하여서는 相當(상당)히 賠償(배상)을 要求(요구)하여야 한다.
三. 立法面(입법면)
朝鮮總督(조선총독)의 制令(제령)은 一種(일종)의 軍令(군령)이다. 韓日合倂條約(한일합병조약)이 無效(무효)인 故(고)로 日本(일본) 天皇(천황)의 韓國(한국) 內(내)에서 그 命令(명령)을 行使(행사)할 正當(정당)한 權限者(권한자)가 아니다. 이 權利(권리) 업는 日本(일본) 天皇(천황)의 委任(위임)을 받어 發令(발령)하는 朝鮮總督(조선총독)의 制令(제령)은 無權代理(무권대리)의 命令(명령)임으로 制命(제명)은 無效(무효)다. 다만 無權代理(무권대리)의 命令規定(명령규정)이며 또한 强制(강제)의 繼續(계속)이라 할지라도 三十六年間(36년간)이란 長時日(장시일)을 經過(경과)함으로써 制令下(제령하)에 社會(사회)의 秩序(질서)가 維持(유지)되는 旣定事實(기정사실)을 制令(제령)의 無效(무효)로써만 그 秩序(질서) 全部(전부)를 轉覆(전복)시킬 수 업다. 卽(즉) 效的(효적) 性格(성격)으로 國際道義(국제도의)에 違反(위반)되지 않는 点(점)은 追認(추인)으로써 그 無效(무효)를 主張(주장)하지 않는다.
【參考(참고)】
本(본) 無效論(무효론)에 있어 「社會秩序(사회질서) 維持(유지)」라 함은 決(결)코 日本(일본)이 滿洲(만주) 及(급) 中國(중국) 侵略(침략)의 兵站基地化(병참기지화)하려는 或(혹)은 太平洋戰爭(태평양전쟁)의 軍備擴大補給基地化(군비확대보급기지화)하려는 等(등)의 侵略(침략)을 위한 旣成社會秩序(기성사회질서) 維持(유지)을 말함이 아니라 一般國家(일반국가) 槪念(개념)에서 發生(발생)하는 國家(국가) 及(급) 人民(인민)의 一般生活(일반생활)에 關(관)한 社會秩序(사회질서) 維持(유지)를 말한다.
【附記(부기)】
韓日倂合條約(한일병합조약)의 有效(유효) 無效(무효)에 關(관)하여서는 다른 意見(의견)도 있음으로 여기에 附記(부기)한다.
一. 全面的有效論(전면적유효론)
二. 無表論(무표론)
無表論(무표론)에는 韓日合倂條約(한일합병조약)은 國家機關(국가기관)에 對(대)한 直接脅迫(직접협박)[史實(사실)]으로 因(인)하야 自由意志(자유의지)가 없음으로 無效(무효)다. 그러나 그 後(후) 國際社會(국제사회)의 承認(승인)이라는 國際法(국제법)□□確定(확정)에 있어서 有效(유효)다. 다만 그 承認(승인)이 取消(취소)된 時(시)[一九四一. 一二. 八(1941. 12. 8), 一九四五. 八. 一五(1945. 8. 15) 一九一五. 九. 二(1915. 9. 2)]부터 將來(장래)에 向(향)하여 無效(무효)라 한다.
