2. 판결

멕시코의 주된 논점은 프랑스가 클리프톤 섬에 대한 주권을 포고하기 전에, 동 섬은 벌써 멕시코에 귀속하고 있었다고 하는데 있다. 먼저 이 점을 심사해야 한다. 만약 이 주장이 근거가 있다면, 프랑스의 선점은 비합법적인 것이 된다.

멕시코에 의하면 클리프톤 섬은 18세기의 초에 이것을 피난소로서 이용하고 있던 유명한 영국의 탐험가의 이름을 빌려 온 것이며, 파시온 섬 (La passion) 이외에는 아무 것도 아니고, 메다노 또는 메다노스섬 (Medano or Medanos) (스페인 어로 沙柱 또는 砂丘라고 하는 의미)으로 불리고 있었다. 이 섬은 스페인 해군에 의해 발견되었고 교황 알렉산더 Alexander 7세의 교서로 정해진 당시 유효한 법에 따라 스페인에 속하고, 나중에 1836년부터는 스페인의 승계국인 멕시코에 속했다고 한다.

그러나 우리가 현재 아는 한 이 섬이 그 명칭이 무엇이고 실제로 스페인의 항해자에 의해 발견되었다는 것은 증명되어 있지 않았다. 프랑스배, 라 프린세스(La princesse)나 라 데꾸베르뜨 (La Découverte)의 1711년의 항해일지가, 이 섬을 확인하고 기술하기 전에 스페인의 항해자가 동 섬을 알고 있었다고 하는 것은 어느 정도 가능성 있는 추측이지만, 그것으로부터 결정적 논의를 끌어낼 수는 없었다. 게다가 발견이 스페인인에 의해 행해졌다는 것을 인정한다고 해도, 멕시코의 주장을 확립하기 위해서는 스페인이 국가의 입장에서, 동 섬을 자국의 영토에 편입할 권리를 가질 뿐만 아니라, 그 권리를 실효적으로 행사했다는 것을 증명할 필요가 있다. 그러나 그러한 것은 전혀 증명되지 않고 있다. 멕시코는 자국의 주장을 뒷받침하기 위해 멕시코 지리통계협회 회보에서 인쇄된 한 편의 지도를 제출했다. 이 지도에는 동섬은 "북미에서 스페인의 정치적 군사적 통치"에 포함된 것으로 묘사되어 있었다. 그러나 지도의 공적 성격은 확인할 수 없었다. 그것이 스페인 국가의 명령에 의해, 또 그 감독하에서 만들어졌는지가 확실하지 않고, 위의 지도에 쓰여진, 왕립 멕시코 영사재판소에서 사용되었다고 하는 자필의 메모도 지도에 공적 성격을 부여하지 않기 때문이다.

게다가 멕시코의 역사적 권리의 증명은, 동 섬에 대한 주권의 표시에 의해 뒷받침되지 않았다. 주권은 1897년의 파견까지는 행사된 적이 없었다. 게다가 섬이 멕시코에 속하는 영토라고 하는 단순한 확신만으로는, 비록 일반적이고 옛날부터의 것이라도, 지지를 받을 수 없다.

따라서 1858년 11월에, 프랑스가 클리프톤에 대한 주권을 포고했을 때에, 동 섬은 무주의 영역(territorium nullius)이라고 하는 법적 지위에 있었고, 따라서 선점 가능하다는 것을 인정하지 않을 수 없다.

프랑스가 이런 종류의 영토 취득의 유효성을 위해서 국제법상 요구되는 여러 가지조건을 충족시키고, 실효적 선점을 진행시켰는지 하는 문제가 남는다. 실제로 멕시코는, 지금 검토한지 얼마 되지 않은 제일의 주장에 덧붙여, 프랑스의 선점은 유효하지 않고 1897년에 여전히 무주라고 생각되어야 하는 동 섬을 보유할 권리가 없다고 주장한다.

이 문제에 관한 한, 무엇보다도 프랑스가 1858년에 명백하고 정확한 방법으로 표시한 행위의 규칙성, 그리고 프랑스가 동 섬을 영토라고 생각하는 의지는 다투기 어려운 것이라고 인정하는 근거가 있다.

반면에 프랑스가 동 섬의 실효적 점유를 행했는지가 다툼이 되고 또 실효적 성질의 점유를 행하지 않았다면 그 선점은 무효로 생각하지 않을 수 없다는 것이 일반적이다.

법으로서의 효력을 가진 초기억적 관행 (immemorial usage having the force of law)에 의거하면, 선점의지(animus occupandi) 이외에 구체적이며 명목적이 아닌 점유를 실행하는 것이 선점의 필요조건이라고 하는 것은 의심의 여지가 없다. 점유의 실행은, 하나의 행위 또는 일련의 행위로 구성되고 그 행위에 의해 선점국이 문제의 영토를 마음대로 하고, 여기에 배타적 권능을 행사하는 조치를 취하는 것이다. 엄격히 말하자면, 일반적인 경우는, 국가가 영토 그 자체 위에 그 법을 존중시킬 수 있는 조직을 확립해야만 이것이 가능하다. 그러나 이 조치는, 적절히 말하자면, 점유의 실행에 해당하는 수단에 지나지 않고, 따라서 점유의 실행과 동일시 할 수 없다. 이 수단에 호소할 필요가 없는 경우도 또 있을 수 있다. 만약 영토가 완전하게 사람이 살지 않는 사실에 의해, 선점국이 거기에 나타난 최초의 순간부터, 그 국가가 절대적으로 또한 다툼의 여지도 없고 마음대로 사용할 수 있을 때는, 그 시점에서부터 점유의 실행은 완성된 것이라고 생각되어야 하고, 선점은 그것으로 완료한다. 1885년의 베를린 의정서 제35조에 규정하는 의무는, 기득권을 존중시키기 위한 충분한 권능의 존재, 경우에 따라서는 무역과 통과의 자유---이 자유가 정해지는 조건에 대해---를 선점한 영역에서 확보하기 위해서, 이것을 원용할 필요는 없다. 이 베를린 의정서는 문제의 프랑스의 선점의 후에 있었고, 아프리카 연안의 영역 밖에는 관계되지 않았고, 또 조인국 밖에 구속하지 않기 때문에 본건에 대해 가치를 가질 수 없다. 게다가, 제35조는 정확하게 말하자면 점유의 실행에 관계되지 않고, 벌써 이루어진 유효한 선점을 전제로 하는 의무를 규정하고 있다.

프랑스의 선점의 정규성은 또 다른 열강에 통고하지 않았으니까 의문시 되었다. 그러나 이 통고의 의무 그 자체가 베를린 의정서 제34조에 의해 규정되어 있고 위에서 말한 것처럼 본건에는 적용해서는 아니 된다는 것에 주의해야 한다. 행위에 대해서 어떠한 방법으로든지 주지시키는 것으로 그 당시에는 충분한 것이고, 프랑스는 앞에서 나타난 방법에 의해 행위 자체를 공표함으로써 이 주지성을 원용한 것을 평가해야 한다. 이러한 전제에서부터 클리프톤 섬은 1958년 11월 17일에 프랑스에 의해 합법적으로 취득된 것이다. 프랑스가 나중에 그 권리를 포기 (derelicto)에 의해 상실했다고 판단할 이유는 없다. 왜냐하면 동 섬을 포기할 의사를 가진 적이 없기 때문이다. 그리고 프랑스가 동 섬에 있어서 그 기능을 적극적 형태로 행사하지 않았다는 사실이 이미 결정적으로 완성된 취득의 실효를 가져오는 것은 아니다.

이러한 이유로 클리프톤 섬에 대한 주권은 1958년 11월 17일부터 프랑스에 귀속된 것으로 결정한다.

로마, 1931년 1월 28일

빅톨에마뉴엘