8. 결론의 추정과 한정된 경계의 완전성

36. 여전히 1891년 협약의 단어와 당사국들의 목적과 의도에 대한 빈약한 증거들이 4도10‘선이 세바틱을 넘어 리기탄과 시파단 도서 동쪽까지 인지 아닌지에 대해 완벽히 해결해 해주진 못하고 있다. 약간 해명된 것이 있다면 네덜란드가 세바틱 동쪽으로 4도10’이 확장된 것이라고 믿었다는 것과 조약 협상 전에 영국도 역시 당해 동쪽으로 지정된 선이 세바틱을 넘어 보르네오섬 동쪽으로 확장될 수 있음을 생각했다고 믿은 점이다.

37. 그러나 우리는 양 당사국이 그 선이 얼마나 동쪽으로 확장한 것으로 예상했는지 알 수 없다. 어느 당사국도 4도10‘의 끝나는 지점을 구체화하는데 실패한 것에 대한 가능한 설명은 그들은 그 선의 영향이 스페인 도서 상의 권리를 침해하기 시작하는 장소에 대해 불확실한 입장이어 왔다는 것이다. 네덜란드 영유권이 동쪽 한계점의 서쪽으로 몇 백 마일 명백하게 확장되었다는 반면에, 영국의 북쪽으로의 경계점의 확장이 1891년에 명백하다는 것과는 거리가 멀다. 그리하여 4도10’선의 동쪽 끝이 미결정으로 남아있다는 것은 명백한 것으로 보인다. 왜냐하면 그 길이는 영국이나 네덜란드의 판단에 영향을 받는 것이 아니라 스페인의 관심영역을 일으키기 때문이다. 물론 이것은 순수한 관점이다. 다시 한번, 우리가 확실히 아는 모든 것이란 1891년 협약이 정립한 4도10‘은 세바틱 동쪽으로 연장된다고 네덜란드는 믿었고, 영국은 이를 알았고 어떤 거부다 표명하지 않았다는 것이다.

38. 많은 점이 불확실한 가운데, 재판소는 진행 가능한 두 개의 결론을 가지고 있었다. 각 당사국들에 의해 실행되어 주장된 실효적 지배에 무게를 둘 것인지, 혹은 1891년 협약의 단어, 목적, 의도에 따른 불명확성을 파헤쳐서 법적인 추정을 할 것인지 결정의 자유가 있었다. 그래서 재판소는 전자를 택했고, 나는 후자를 선호한 것이다.

39. 재판소가 선택한 바에 따르면, 재판소는 실효적 지배라는 당사국의 분쟁증거에 무게를 두었다. 이에 따라 나는 그것이 설득력이 없다는 것을 다시 한번 발견할 수 있었다 : 소량의 잔디에 반하여 소량의 깃털에 무게를 뒀다는 것이다. 나아가 이 실효적 지배의 증거에서 행정력이란 것은 조약으로부터 나온 법적인 소유권에 비해 부수적인 것이다. 이는 국경분쟁 사건에 대한 이 재판소의 분과위원회의 결론이었다.(Burkina Fasol republic of Mali) 이 현재 사건에서 역시 실효적 지배는 법적인 소유권이 부존재할 때 추정으로만 쓰일 수 있는 것이다.

40. 만약 1891년 협약이 당사국들의 한쪽에 법적 소유권을 주는 것이라면 실효적 지배를 소유권에 우월하는 증거가 될 수 없다. 그런데 1891년 협약이 그런 소유권을 주고 있는가? 우리는 이미 내용상 모호함을 살펴본바 있다. 설명된 것은 나에게 있어서는 그 조약은 네덜란드는 세바틱 섬 동쪽으로 연결되고 있다고 믿었다는 점과 영국은 그 믿음을 반박하지 않은 선을 정립하고 있는 것이다. 남은 것은 이에 대한 사색이다.

41. 그것은 서쪽으로 4도10‘에 위치한 두 작은 도서에 대한 소유권이 네덜란드에 할당되게끔 동쪽으로 적어도 119 경도까지 연장되는가? 하루살이 같은 사실에 지푸라기라도 잡는 것으로 그 모호함을 강요할 수는 없다. 1915년 지도는 그것이 아무것도 증명하지 못한다는 것 밖에는 증명하지 못한다. 다른 증거들은 반대해석이 가능할 정도로 동등하다. 이것들에 집중하는 대신, 재판소는 증거법 원칙을 적용할 수 있었다(내 입장에서는 그 원칙을 적용했었어야 하는 것이지만). 1925년 Treaty of Lausanne에 대한 국제사법재판소에 의한 첫 번째 추정은 다음과 같다.

“국경선을 고정하는 어떤 조항이라도 그 전체에 대한 처분 적용의 결과가 분명하고, 완벽하고, 정확한 국경선이 된다고 해석되는 것이 자연적이다”

이미 언급한대로 1891년 협약은 “국경을 고정하기 위해 정립”된 것이었다. 그 조약은 명백히 그 전체에 대해 처분에 대한 적용결과로 해석되어 질 수 있다는 것이 보르네오와 세바틱뿐만 아니라 loci of disputation이 될 수 있는 인접지역까지도 넘는 명백하고, 완벽하고, 정확한 국경을 정립한 것을 이끌어 낼 수 있는 것이다. 그런데 왜 그렇게 하지 않았나? 이 재판소는 강력한 반증이 없는 한 이 수혜적인 추정을 선택했어야 했다. 영토분쟁과 논쟁의 종지를 위해 두 나라간 조약이 그들 사이에 일어날 수 있는 모든 분쟁을 제거하는 예측된 도구로 쓰는 것으로 해석될 수 있다

42. 재판관 Shahabuddeen이 Libyan Arab JamahiriyalCahd 영토분쟁 사건 에서 별개의견으로 지적한바와 같이, 식민지 영토조약은 만약 그 반대의 이유가 없다면 국경에 대해 전체적인 정의로 생성된 것으로 해석하여야 한다. 재판관 Shahabuddeen은 이 증거원칙이 인접지역이 당사국들에 민감하고 실제적인 곳에서 확장되는 때에는 적용되지 않는다고 설시하였다. 그러나 리기탄과 시파단 도서라는 인접지역은 1891년에 민감하고 실제적인 옵션에 의해 그들 사이에 존재하는 특별조약에 의해 만들어진 것이지 확장하는 것이 아니다. 그러므로 그 조약은 국경에 대한 전체적인 정의인 것으로 해석되어야 했다.

43. 이 사건에서 재판소는 Lausanne and Preach Vihrea 판례 가 조약에서 정의한 국경의 처분에 대한 법적 추정을 확인하였어야 했다. 조약이 국경을 정의할 목적으로 만들어진 때에, 가능하다면 그것은 그 할당으로부터 면제된다고 하는 설득력이 있는 증거가 없는 한 당사국 들이 직면하는 모든 문제를 해결하는데 이어지는 것으로 해석되어야 한다. 그러나 그런 면제 지역을 창설하는 내용은 당사국이 주장하여야 하는 것이다.

44. 추정은 필수적이고 자연법과 민법의 잘 정립된 내용이다. 국제 공법에서라고 예외일 수 없다. 그것은 이성적 직관과 행동의 핵심영역을 추론하여 모든 지역에서의 일반인의 일반경험을 포착한다. 그래서 그것은 다양한 법체계를 가로질러 법적인 중심축을 잡아낸다. Bin Cheng 교수가 지적하는 것은 다음과 같다.

"그것들을 진실한 것으로 여기는 것으로부터 벗어남 없이, 재판소가 반대당사국이 반증을 주장하는 것을 남겨두면서 어떤 사실의 진실성이나 어떤 사건진술의 진실성을 추정하는 것은 논리적이다. 이런 추정력은 법적 사고의 최초의 전제이다."

"일반적으로 평범하고, 관습적이고 예측되는 것은 추정되는 것이고 그 반대의 것은 반대당사국이 입증해야 하는 것이다."

다양한 예를 인용하여 이와 같은 부분은 Thirlway 교수에 의해 지적된다.

"추정력은 하나 혹은 여러 나라의 의도를 이해하는 민감한 과정에 있어 재판소의 사고를 진행하는데 중요한 부분을 이루고 이루어져야 한다. 이것은 의도의 직접적인 정황 증거는 얻어지기 힘들거나 존재하지 않는다는 것이 당연하다는 사실로부터 나오는 것이다."

45. 이 사건에서 보르네오 지역에 대한 각자의 중첩된 주장으로부터 나오는 모든 영역 문제를 해결한다고 당사국들이 생각하는 정황증거가 있다. 증거가 결정적이지 못하다면 반론할 수 있는 추정을 끌어내는 것이 필요하다. 나라들이 국경할당에 협의하고 그들의 영토에 대한 주권지역을 확인하는데 대한 영향에 있어 자연논리와 외교적 경험에 근거하여, 몇몇 국제 판결에 의해 인식할 때, 이것들은 모든 드러난, 잠재적 분쟁주장을 반대증거에서만 뒤집어 해결할 의도라고 추정되어야만 하는 것이다.

46. 만약 재판소가 인도네시아-말레이시아 분쟁에 이런 법 추정을 적용했다면, 내가 한 것처럼, 1891년 협약은 리기탄과 시파단 도서를 네덜란드, 지금은 인도네시아에 귀속할 의도라고 해석했었을 것이다.

47. 나는 이렇게 반대하는 것이다.