A. 법적 권원은 좌안에 경계가 위치하도록 함

19. 진정한 의미의 법적 권원을 다루기 전에, 베냉과 니제르의 경계의 경로를 밝혀 주는, 프랑스의 베냉(다호메이)과 니제르 창설을 둘러싼 역사적 상황을 간단히 상기하는 것이 도움이 된다.

20. 이러한 역사적 배경에서 주목하여야 할 것은 식민지 다호메이의 창설이 식민지 니제르의 창설보다 시기적으로 앞섰다는 사실이다.^{주 012}

각주 012)

본 소재판부는 식민지 다호메이가 “현재 분쟁과 관련된 지역에서 니제르강의 양안에 위치한 영토들을 포함하게 되었다”(판결 제34 문단)는 사실을 상기하고 강조하고 있다. 그러나 본 소재판부는 경계획정과 관련하여 그리고 1900년 문서 속에 “니제르강 좌안”을 경계로 언급하고 있는 것과 관련하여 이러한 사실로부터 아무런 결론을 이끌어내지 않는다.

1885년에 베냉만(golfe 여 Bénin, Bight of Benin)에 있는 소식민지를 출발점으로 하여 프랑스는 니제르강에 도달하려고 하였으며 그곳을 넘어서 수단과 아프리카 내의 다른 프랑스 식민지를 손에 넣으려고 하였다. 1894년 10월 22일의 포고에 의하여 창설된 “식민지 다호메이와 그 속령”(colonie du Dahomey et dépendances)은 1898년 8월 11일자 정령에 의하여 “므와이앙-니제르 권역”을 편입함으로써 니제르강과 그 以遠에 이르기까지 확대되었다. 이러한 일은 1897년 10월 21일의 프랑스와 당디(Dendi) 국왕(그의 왕국은 니제르강 양안에 펼쳐져 있었다) 사이의 보호조약 체결에 의하여 가능하게 된 일이다. 2년 뒤, 1899년 10월 17일 정령에 의하여 식민지 다호메이는 프랑스령 서아프리카(AOF)에 통합되었다.

21. 식민지 니제르는 제3 군사영토를 창설하는 1900년 7월 23일자 프랑스령 서아프리카 총독의 정령을 기원으로 한다:

“이로써 제3 군사영토가 창설되었으며 그 행정 중심은 장데(Zinder)에 둔다. 이 영토는 1898년 6월 14일의 협정에 의하여 프랑스의 영향권에 두어진 세이와 차드호 사이에 있는 니제르강의 서안 지역을 포함한다.” (니제르 준비서면, Annexes, Series B, B. 12.)

22. 그리하여, 이 정령에서 장래의 식민지 니제르의 경계가 아직 확정되지는 않았지만 적어도 하나의 변경되지 않을 경계, 즉 “니제르강의 좌안” 또는 실로 그 영토의 남쪽 경계가 존재한다.

23. 이 정령의 문언은, 양안 위에 펼쳐진 “므와이앙-니제르 권역”(예전의 당디 왕국)으로부터 그것을 떼어냄으로써 군사영토를 창설한 1900년 12월 22일자 포고에 의하여 확인되었다.

24. “군사영토”를 대체한 “문민영토”로부터 “자치식민지” 니제르가 창설된 것은 1922년 10월 13일자 공화국 대통령 포고에 의해서이다.

25. 식민지 니제르가 창설된 지 얼마 되지 않은 시점인 1922년에 발간된 프랑스령 서아프리카의 지도는 명확하게 경계를 니제르강 좌안에 두고 있다는 사실(니제르 준비서면, Annexes, Series D, map No. 28)에 유의할 필요가 있다. 이러한 사실은 특히 일정한 영토를 다호메이로부터 분리시켜 창설된 이 식민지가 강의 나머지 부분은 다호메이의 통합된 일부로 간주된 채로 그 강의 좌안으로 이루어진 선으로부터 시작되었다는 사실을 확인하는 것이다.

26. 그러한 것이 역사적 배경으로서, 두 식민지 사이의 경계 문제의 그 이후의 전개를 이해하는, 특히 적어도 1954년까지 그 문제의 특징이었던 불명확성을 이해하는 열쇠를 제공하는 것이다. 1954년은 그 지역에서의 식민지 정책의 근거가 되었으며 1900년에 채택된 일차적인 문서에 대한 명확하고 합의된 해석이 이루어진 해이다.

27. 그리하여, 프랑스의 식민지가 계속되는 것이 일정한 역할을 하는 상황 속에서, 특히 식민지 통치가 처음부터 니아메이에서 가야에 이르기까지 니제르강을 연속되는 전체(니제르 자체 지역과 경계지역)로 관리하기로 결정하였기 때문에, 그 이후의 공무원들은 단순하게 “니제르강의 경로”를 경계로 채택하였다. 그 강의 관리는 프랑스령 서아프리카 총독에 의하여 처음에는 니제르 당국에게 위임되었으며 그 이후 1934년부터는 다호메이 당국에게 위임되었다.

28. 그러므로 그 이후에 1900년의 문서에 관심을 가지는 사람이 아무도 없었다는 것이나 그 강의 좌안에서 두 식민지 사이의 통치 경계가 결정되었다는 사실은 놀랄 일이 아니다. 왜냐하면 모든 경계의 유일한 주된 관심, 즉 그 강에서의 항해의 관리는 식민지 중앙당국의 손에 있었기 때문이다.

29. 우리가 “傳聞”(ouï-dire, hearsay)으로만 알고 있는 1914년의 잠정협정은 그 강의 일정한 섬을 둘러싼 목축자들 간의 분쟁에 직면하여 1914년부터 지방 관리의 행동으로부터 유래하는 것으로 보인다. 이러한 지방 관리들이 이 “잠정협정”이라고 하는 것에 관하여 그들의 상급자들로부터 어떠한 반응도 얻지 못하였다는 것은 매우 명백한 사실인데, 이 “잠정협정”이라고 하는 것은 그 강의 주된 수로의 중앙을 경계로 정하려고 하였고 그에 따라 섬들을 귀속시키려고 하였다. 이것이 어떤 경우이건 양안으로부터 그 강 속의 섬을 방문하는 페울족들 사이의 분쟁을 해결하기 위한 지방적인 협정이었다는 점을 생각하면, 두 식민지의 권한 있는 당국에 의하여 결코 승인된 바가 없는 문제의 잠정협정은 법적 권원으로 원용될 수 없는 것은 물론이고 이들 독립국가들의 어느 한 쪽이 원용할 수 있는 실효성을 창설하지도 못한다.^{주 013}

각주 013)

Temple of Preah Vihear (Cambodia v.. Thailand)에 관한 사건에서 본 재판소는 다음과 같이 말하였다:“관련된 행위는 전적으로 지방적이고 지역적인 당국의 행위였다. . . 본 재판소는 그러한 행위를 지도에 그려진 국경선에 대하여 태국 중앙당국들이 취한 일관되고 이탈된 적이 없는 태도를 무효로 만드는 것으로 간주하기 어렵다고 판단한다.”(Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1962, p. 30)

이들 지방 관리들의 관심사는 그들 각각이 인적으로 책임을 지고 있었던 지방 주민에 관하여 합의에 도달하는 것이었지 경계와 영토의 귀속에 관한 분쟁을 해결하는 것이 아니었다. 그러한 일은 그들의 권한 밖이라는 것이 명백하였다.

30. 행정관리들은 니제르강을 두 식민지들 사이의 물리적 경계로 채택하였으며, 그 정확한 위치가 강안에 있는지 중간선에 있는지 아니면 탈베크에 있는지에 관해서는 거의 아무런 관심이 없었다. “식민지 다호메이의 영토분할을 승인한” 1934년 12월 7일자 정령과 1938년 10월 27일자 정령이 칸디 권역 국경의 북동 경계로서 “니제르강의 경로”를 언급한 이유가 이러한 사실에 있을 개연성은 극히 높다.
그런데, 그 주된 관심사가 경제적·행정적인 조화에 있었던 이들 문서들은 그 섬들에서 자신들의 가축에게 풀을 뜯게 하였던 페울족들 사이의 분쟁을 해결하기 위하여 양안에 관하여 1914년 이래 지방 관리들이 행하여온 실행을 전혀 고려하지 않았다.

31. 그럼에도 불구하고 그러한 실행은 그 섬들에서 풀을 먹이는 것을 둘러싼 여러 분쟁들을 방지하기에는 부족하였으며, 때때로 한 쪽 또는 다른 쪽의 치안부대의 개입이 필요하였다. 가야(니제르) 맞은편에 있는 한 섬에서의 질서를 회복하기 위하여 다호메이 부대의 개입이 요구되었던 이들 사건들 중의 하나가 발생한 뒤인 1954년 7월 1일에 그 소구역의 수장이 도소 권역 사령관을 통하여 “그 강에 있는 섬들이 니제르에 속하는지 아니면 다호메이에 속하는지에 관한 모든 관련 정보”를 요청하는 서한을 니제르 총독에게 보냈다(니제르 답변서, Annex C120).

32, 동시에 칸디 권역(다호메이) 사령관은 그 식민지 총독인 봉피(Bonfy) 씨에게 가야 맞은편에 위치한 섬이 누구에게 귀속되는지를 질의하는 서한을 보냈다. 1954년 7월 1일자 서한에서 봉피씨는 그가 1934년과 1938년의 정령을 상기할 수 있을 뿐이며 이들 문서들은 단지 “니제르강의 경로”라고만 언급하고 “그 문제에 대해서는 아무 말이 없다”고 진술하였다. 그러나 그는 그 섬의 영유권 문제가 다음과 같은 이유 때문에 여러 번에 걸쳐 발생하였다는 것을 인정하였다. 즉,

“江岸 전체를 따라 계절이나 목축의 상황에 따라, 또는 주민들이 소득세, 가축세 또는 목축비의 납부를 회피하고자 할 때에는 항상적인 주민의 이동이 있었다”(서한 No. 992/APA. 베냉 준비서면, Annex 66).
는 것이다.

처음으로 행정관리들은 페울족들 사이의 분쟁을 해결하는데 잠정협정이 실효적이지 않다는 것을 인정하였으며 그들의 상급자들에 대하여 두 식민지 사이에 있는 섬들의 영토적 귀속 문제를 제기하였다.

33. 가야 소구역장에 대한 회신에서 레이니에 임시총독은 1954년 8월 27일자 서한으로 그에게 다음과 같은 통지를 하였다.

“니제르 영토의 경계는 반도페이(Bandofay)촌으로부터 나이지리아의 국경에 이르는 그 강 西岸의 최고수위선(la ligne des plus hautes eaux, the line of highest water)으로 구성된다. 따라서 그 강의 이 부분에 위치하고 있는 모든 섬들은 다호메이 영토의 일부를 이룬다.”(서한 No. 3722/APA, 베냉 준비서면, Annex 67).

34. 그러나 레이니에 총독은 그 강 좌안에 있는 이 경계를 새로 고안해 낸 것이 아니었으며, 특히 그것이 그의 통치 하에 있는 식민지에 불리하다는 점에서 그러하였다. 우리의 견해로는, 그는 1900년의 기초가 되는 문서의 정신을 고려한 것이었으며 식민지 니제르가 청설된 상황을 고려한 것이었다. 그 총독의 서한이 그들 문서들에 대헤서는 아무런 특별한 언급도 하고 있지 않지만 그들 문서들과 결부시켜서 읽을 때에만 의미가 통하는 것은 바로 그러한 이유 때문이다. 니제르 총독은 그러한 토지에 대하여 자신의 서한이 중요한 결과를 초래할 수 있다는 것을 알았기 때문에 가볍게 반응을 보일 수 없었다.

35. 1954년 8월 27일자의 레이니에 총독의 서한은 식민지 니제르 외부에서는 아무런 효력도 없는, 식민지 니제르 내부의 단순한 통신에 지나지 않는 것이 아니다. 10월 27일에 그 편지의 수신이었었던 도소 권역(니제르) 사령관은 그 강 다른 쪽에 있는 그의 상대역인 카디 권역(다호메이) 사령관에게, “그러한 영토 경계는 . . . 전적으로 다호메이에 유리하다”고 설명하고 그가 “이를 시설들[그 섬에 위치한 가야 소구역의 시설들]이 적어도 당분간은 그곳에서 보유되는 것에 이의가 있는지”를 질의하면서, 그 편지를 전달하였다(서한 No. 576, 베냉 준비서면 Annex 68).

36. 칸디 권역 사령관 다구제이(Daguzay)씨는 1954년 11월 12일자 서한으로 이 정보를 다호메이 총독에게 전달하였으며, 그 과정에서 그는 “니제르가 그 시설들을 계속해서 보유하도록 허용하는 것에 찬성”한다고 덧붙였다.

37. 이러한 서신교환은 다호메이 총독이 니제르에 있는 그의 상대역에 대하여 다음과 같은 내용의 서한을 보내는 것으로 끝이 났다. 즉, 식민지 니제르의 경계는 그 강의 좌안에 위치하고 있다는 사실에 유의하고, “이들 섬들 중의 특정 섬에 대하여 니제르의 주민이 가지고 있는 관습적인 권리”를 그 자신이 다투지 않을 준비, 또는 현존하는 “시설”들에 대하여 문제를 제기하지 않을 준비가 되어 있다는 선언을 하며, 마지막으로 “이들 경계들을 경정하는 문서 또는 합의를 참조할 것”을 요구한다는 것이다(1954년 12월 11일 서한 No. 2475/APA, 베냉 준비서면, Annex 70).
니제르 총독이 다호메이 총독의 문의에 대하여 답하는 것이 적절치 않다고 본 반면에, 다호메이 총독은 1934년과 1938년의 “부정확한” 정령을 넘어서는 어떠한 조사도 수행하지 않았다는 것은 명확하다.

38. 행정관리들이 경계를 창설한 1900년의 문서들로 돌아가 니제르강 서안에 경계가 위치하는 것으로 받아들였다는 사실에는 변함이 없다. 1954년의 서한은 그 강에 있는 여러 섬들이 이들 식민지들 중 어느 쪽에 귀속되어야 하는지에 관해서는 완전히 불명확한 문맥 속에서 작성된 것이며, 그러한 귀속 문제야말로 두 식민지간의 경계 결정에서 문제가 된 유일하게 진정한 문제였다. 그 때까지 행정관리들은 그 섬들을 출입하는 지역 주민들의 권리에 관심이 있었고 두 식민지의 영토적 권리에 대해서는 관심이 없었다.

39. 1954년 8월 27일의 레이니에 총독의 서한이 “반도페이와 나이지리아와의 국경 사이”의 경계에 한정되어 있었던 이유에 관한 질문이 제기되어 왔다. 실제로, 분쟁의 대상이 된 섬들은 정확하게 니제르강의 이러한 유역을 따라서 위치하고 있었다. 더욱이, 특히 식민지 기간 동안에는, 분쟁의 대상이 된 육지가 항해보다 더 중요하고 모든 경우에 그 강의 경로가 불안정한 경우에 江岸에 경계가 설정되었다.
나아가, 동일한 기간이 경과하는 동안에, 우리는 “江岸에서의 경계”가 범람된 강안에 대한 어떤 주장도 배제시키면서 “최고수위선”으로 정의되었다는 것을 발견한다. 더욱이 베냉은 좌안에 있는 니제르 영토의 어떤 부분에 대해서도 청구를 제기하기 위하여 이러한 경계의 정의를 이용하려고 한 적이 없다.

40. 나는 1954년 8월 27일의 레이니에 서한이 니제르와 경계를 이루는 그 강의 부분과 그 안에 위치한 섬들에 대하여 1900년에 확립된 바와 같이 다호메이가 권원을 가지고 있었다는 것을 상기한 것이라고 생각한다. 이 서한에 대한 반응은 1954년에, 그리고 베냉과 니제르 간의 영토분쟁을 결정하기 위한 “결정적 기일”인 1960년에 이르기까지, 경합하는 권원이 존재하지 않았다는 사실을 보여준다.
그러므로, 1914년의 잠정협정은 법적 권원을 창설할 수 없었지만, 1934년과 1938년의 정령들은 더 이상의 정확성이 없이 “그 강의 경로”라고 언급하였기 때문에, 두 식민지간의 경계의 일반적인 경로를 묘사하기는 하였지만 그러한 경계를 확정할 의사를 가지고 있지는 않았다.