VICE-PRESIDENT ALFARO의 개별 의견

이번 사건에서 재판소가 내린 판결에서 고려된 법적 사실적 문제에 대해 나는 완전하게 동의하는 바이다. 그 이유는, 특히 판결의 본질적 기초가 내가 상당한 비중을 두고 있는 법원칙에 기초하였기 때문이고 또한 국제 사법재판이나 중재 재판에서 자주 적용되어 왔던 것이기 때문이다.

내가 이해하는 바로는, 이 원칙은 그 국가의 이전 행위들 또는 태도들이 소송에서 당사국의 주장과 배치될 때, 그것들에 의해 구속된다는 것이다.
난 이러한 광범위한 용어들로 명확히 진술되었기 때문에 동 원칙이 일반적으로 받아들여진다는 것에 대해 의문을 갖지 않는다. 그러나 그 원칙의 의미와 성격, 범위, 그리고 심지어 그 원칙의 명명에 관해 매우 다양함이 존재한다는 것은 명백하다. 그리고 재판소의 결정이 이러한 특이점들을 다루기를 기대하기 힘들기 때문에, 양심상 이 결정의 채택에 있어 내가 따른 견해에 대해 설명해야 할 필요성이 있다고 생각해왔다.
동 원칙은 ‘주의’라고 자주 불리지는 않는데, “금반언(estoppel)”, “방지(preclusion)”, “배제(forclusion)”, “묵인(acquiescence)” 등의 용어로 언급되어 왔다. 나는 이들 중 어떠한 단어로 부르기를 자제한다. 왜냐하면 난 이들 중 어떤 것도 국제 쟁송에 적용되는 그 원칙 또는 주의를 정확하게 설명하지 못하기 때문이다.

스페인 재판관들은 객관적인 기준을 보여주는데 이를 “doctrina de los actos propios”라고 부른다.
Basdevant 재판관은 그의 의심할 여지없는 정확한 책인 “Dictionnaire de la terminologie de droit international”에서 금반언(estoppel)의 정의를 다음과 같이 언급한다.

“Terme de procédure emprunté à la langue anglaise qui désigne l'obiection péremptoire qui s'oppose à ce qu'une partie à un procès prenne une position qui contredit soit ce qu'elle a antérieurement admis expressément ou tacitement, soit ce qu'elle prétend soutenir dans la même instance.”

그러나, 영미법 계통의 법 문헌에 포함된 정의 및 설명들과 비교해 볼 때, 우리는 그 원칙이 위에 명시된 것처럼 영미법 계열의 금반언 원칙을 내포하고 있으나 여기에는 국제 분야에 적용되고 채택되는 간결하고 확실한 원칙과 복잡한 분류 양식, 제도들, 하부 제도들 그리고 국내 분야의 절차적 특징 간에 매우 실질적인 차이점이 있다는 점을 발견할 수밖에 없었다.
이는 영미법 계통에서 발견되는 개념들이 국제 관행과 재판 결과에 명백하게 관계없는 것으로 나타나는 동안, 동시에 몇몇 국제 사건에서 재판소가 내린 결정이 영미법 계통의 금반언 원칙과 공통점이 없을 수도 있다는 점을 시사한다.

물론, 나는 이러한 정의들을 언급해야 할 의무를 느낀다. 왜냐하면 이 정의들은 국제 문헌들에서 너무나 일반적으로 사용되어 왔기 때문이다. 그러나 나는 이 별개 의견의 주제에서 다루는 원칙과 관련하여 내 의견을 진술함에 있어서 이 정의들을 잠시 제쳐둔다.
국제법적 체계에서 이 원칙이 어떤 용어로 불렸든지 간에, 그 실제적인 특성은 항상 동일하다. 국가가 내세우는 주장들과 그 국가가 이전에 취했던 행위와의 비일관성이 바로 그것이다(allegans contraria non audiendus est). 이 원칙의 목적은 항상 동일하다. 한 국가는 다른 국가의 침해에 대해, 그 자신의 행동에 대한 비일관성에 의해 이익을 얻는 행위가 허락되지 않는다는 것이다. 선험적으로 볼 때, 타방 국가가 자국의 권리를 빼앗거나 또는 권리의 실행을 방해하는 불법 행위로 끝났을 때 그 비일관성에 의해 이득을 얻는 행위가 허락되어서는 안 된다(Nullus commodum capere de sua injuria propria.). 마지막으로 이 원칙의 법적 효과는 항상 동일하다. 그 국가의 인식, 대표, 선언, 행위 또는 침묵은 국제 재판에서 주장되는데, 그 권리와 명백하게 대조적인 태도를 유지하는 해당 국가는 그러한 권리를 주장하는 것으로부터 배척된다는 점이다(venire contra factum proprium non valet).

어느 한 국가가 이전에 보여주었던 태도나 행위와 타국과의 분쟁에 있어서 관련된 권리는 명시적인 서면 협정, 선언, 대표선언, 인식 또는 그밖에 동의를 암시하는 행위 또는 결정적인 사실 또는 사법적 상황의 형태를 띤다.
한 국가는 또한 타국이 주장하는 권리에 관해 수동적 또는 부정적인 태도에 예속될 수도 있는데, 그것은 자국이 나중에 취할 수도 있다. 주어진 사실에 대한 수동적인 태도는 묵인 또는 암묵적 동의의 가장 일반적인 형태이다. 타국이 공개적으로 권리를 주장할 때 그 권리에 대해 항변하는 데 실패한 국가는 그 권리를 포기했음을 의미할 뿐이다. 차후에 국제 재판소에서 권리를 주장함과 대조적으로 현재 사실에 대한 침묵은 소송에 앞서 암묵적인 승인으로밖에 해석될 수 없다. 이 해석은 특별히 양 국가에 직접적으로 그리고 배타적으로 영향을 미치는 계약관계의 경우를 포함한다. 한 국가가 권리에 대해 주장하기 위해 그 권리를 보존하고 지키기 위해 일반적인 관행에 따라 항의가 필요한 상황에서 이를 실패하는 것은 진정 마찬가지로 묵인 또는 암묵적 승인을 나타내는 것이다. 그러한 권리가 말 또는 행동에 의해 논란이 될 경우, 그 권리가 주장되거나 지키는 데 실패했을 때 국가는 국제 재판에서 이와 같은 주장을 할 수 없게 됨이 틀림없다.

Lauterpacht 재판관은 다음과 같이 말했다. “항의의 부재는, 그것이 금반언 또는 시효의 구성 요소와 연관이 됨에 따라 그 자체로 법적 권리의 연원이 될 수도 있다. 이들 두 개의 일반적으로 인식된 법 원칙들과 같이, 항의를 실패하는 것과 같은 광범위한 효과는 단순히 법의 인위적인 사항은 아니다. 이는 안정성의 근본적 요소이다. 이 요건은 심지어 다른 체계보다 국제법에서 더욱 중요하다. 이것은 국가가 타방 국가에 영향을 미치는 상황에서 불성실하게 행동하는 것을 금지하는 까닭에, 공정한 대우의 교훈이라고 본다. 그리고 이는 국가가 명백한 타방 국가의 묵인에 근거하여, 그리고 추후 바로 그러한 국가들로부터 도전에 직면하게 되어 책임과 지출을 초래하는 불의의 상황을 방지하는 까닭에 형평과도 일치한다.”(Sovereignty over submarine areas in British Year Book 1950.)

항의의 부재에 대한 주제와 관련하여 개발된 판례와 사용된 논리는 역시 적정 절차를 거쳐 실행하거나 주장할 수 있는, 그리고 법적으로 소유할 수 있는 권리를 지키는 데 실패한 경우에도 적용될 수 있다. 그러한 실패는 아마 그러한 권리들의 면제로 해석되어 왔고 해석될 수 있을 지도 모른다.

이전의 행위와 추후의 주장 간의 모순을 비난하는 원칙은 단순한 증거나 절차의 규칙으로 간주되어서는 안 된다. 이 원칙의 실질적인 성격은 여러 저자들의 저술에서 그 근거를 찾을 수 있다. Frederick Pollock은 다음과 같이 언급하였다.

“금반언은 종종 증거의 규칙으로 묘사되어 왔고, 정말로 그렇게 묘사되어 왔을지도 모른다. 그러나 이 모든 개념은 더 정확하게 본다면 법의 실질적인 규칙이라는 뜻이다.”

Nottebohm 사건에서 Liechtenstein의 Memorial은 다음과 같이 서술되어 있다.

“금반언 원칙은 국제법과 국내법 양 법체계에서 매우 비슷하며, 하지만 그럼에도 불구하고 명백한 기술적인 암시는 아니며, 형식적이며 인위적인 법의 규칙이라는 연관 관계에 있다고 언급할 수 있을지도 모른다. 본질적으로 금반원 원칙은 국가와 개인 사이의 관계처럼 신의성실과 정직한 행위를 그 바탕에 둔다.”

내 판단으로는 이 원칙은 특성 면에서 실질적이다. 이것은 한 국가가 만약 가지고 있었을 권리를 포기했거나, 또한 그 국가는 타국이 주장한 권리에 반대편에 있는 명확한 법적 권원을 가지고 있다고 느끼지 않았다는 것에 근거한 법적인 판단가정을 구성한다. 요컨대 동 원칙의 법적 효과는 근본적인 것이어서 이 효과들은 그 자체로 분쟁 상의 문제와 단순한 절차상의 사고로 간주될 수 없는 위반들을 결정한다.
이 원칙의 기본적인 근거는 국제 관계에서 우선되어야만 하는 신의성실 원칙이다. 왜냐하면 타국의 침해에 대한 한 국가의 행위나 의견의 비일관성은 신의성실과 양립할 수 없기 때문이다. 다시 말해, 나는 그러한 비일관성은 특별히 양자조약관계에서 발생한 분쟁일 때 더욱 용납될 수 없다고 주장한다.
동 원칙의 두 번째 근거는 계약 관계에 있어 안전성 보장의 필요성이다. 타국에 대해 어떤 조약의 의무에 구속되어 있는 국가는 반드시 조화롭고 방해받지 않는 각 당사자 권리의 실행, 상호간의 특징 상 영구적인 상호 만족스러운 상태를 나타내는 상호의무의 충실한 이행, 그리고 해당 조약이 발효 중인 한 지속적으로 그 조약에 구속됨을 보장하는 상태에 있어야 한다. 국가는 불안한 상황을 향유할 수 없으며 동시에 어느 날 타국이 변심하거나 돌변하여 앞으로 오랫동안 분쟁이 되지 말아야 할 권리를 부정하거나 위협하는 공포 속에 살 수 없다. 지속적이고 논란의 여지가 없이 조약이 충실히 이행된다는 것은, 그 조약이 당사국들에 의해 양해되고 의도되었으며 서명되었던 한 유효하다는 보장과 맹세가 매일매일 갱신되는 것에 버금간다. 이러한 보장은 모든 조약 관계 속에서 결실이 있는 조화의 필수불가결한 요소로 지지되어야 하며, 필요한 작업이다.
그래서 아마도 pacta sunt servanda 규칙은 공적인 조약의 관찰과 해석에 있어서의 비일관성 개념과 타협할 수 없는 것으로 보일지도 모른다. 물론, 이 개념은 rebus sic stantibus라는 전반적으로 어려운 문제와 갈등을 겪지는 않는다. 이 rebus sic stantibus조항은 두 가지 다른 상황을 예상한다. 하나는 기존에 조약이 서명된 때이고 새로운 것은 그 조약 이후의 조건과 상황에 의해 만들어졌다. 그러나 심지어 국가 간의 보통의 비계약적인 경우에서도, 일관성은 반드시 준수되어야 하고 국가는 국가 간의 관계에서 이전의 행위, 행동 또는 의견과 반대되는 방식으로 타국의 권리를 침해하거나 타국의 권리에 도전할 수 없다.
마지막으로, 시효의 경우에서 동 원칙은 마찬가지로 공공 정책의 문제처럼 논란을 피하고자 하는 필요성에 그 근거를 두고 있다고 말할 수 있다(interest rei publicae sit finis litium). 비일관성을 비난함으로서 많은 소송이 회피되고 우의와 협동의 요소는 국제 사회에서 강화된다.
타국과 분쟁 상태에 있는 권리에 관해, 한 국가 자신의 행위의 구속력있는 원칙이 국제관습법인지의 여부를 논의하는 것을 잠시 멈추는 동안에, 나는 이 원칙은 로마제국 시대 이래로 잘 알려져 있으며 “문명국들에 의해 인식된 법의 일반원칙”이라는 것과 사실 재판소규정 제38조 1항 (c)와 일치하게 국제사법재판소가 종종 적용한다는 사실을 주저없이 이야기할 수 있다.