H. 특별한 또는 관련 사정

519. 본 사건에서, 특별한 또는 관련 사정(special or relevant circumstances)으로서 경계획정 과정이 고려해야만 할 것은 주로 지리적인 것이다. 하지만 카타르와 바레인 모두의 안보 및 해양 통신 사정 등 다른 종류의 것들이 있다. 따라서 안보와 바레인의 항구 접근들과 같은 것도 경계획정에서 무시되어서는 안된다. 반면, 하와르 제도의 바레인 귀속은 사실상 해당 지역에 카타르 입장의 안보와 해양 통신을 고려하여 해결되어야 할 필요가 있는 해양 사정들을 만들었다.

1. 당사국들의 관련 해안의 길이와 해안의 일반적 방향과 형상

520. 당사국간 해안의 길이 차이는 해양경계획정에 대단히 중요한 “특별한 사정”을 구성한다(땅이 바다를 지배한다, la terre domine la mer). 본 재판소와 다른 국제 법원들의 판례들도 이러한 측면에 대해서 명백하다. 사실 그것은 받아들여지고 적용된 “특별한 사정” 중 가장 관련 있는 것들 중 하나이다. 본 사건에서, 카타르가 주장한 각각의 해안 길이의 차이 혹은 불균형은 비율로 약 1.59 대 1에 달한다. 만약 그렇다면, 이것은 실로 “막대한 차이”이고, 법이 집행되어야 한다. 하지만 본 판결이 어떻게 그들의 “바레인의 관련 해안”이라는 정의로 각 당사국의 해안의 길이를 비교할 수 있겠는가?

521. 위의 문제에 대한 본 판결의 답변은 -하와르 제도가 바레인에 귀속되기 때문에- 각 당사국의 관련 해안의 길이는 같거나 거의 동일하지만, 이 결론을 지지해 줄 정확한 수치가 없다. 이러한 측면에서, 본 판결이 경계획정에 사용한 기술은 특정한 부수적 섬들과 여타 해양 지형들에 약간의 영향을 주거나 또는 아예 주지 않는다. 당사국의 관련 해안의 길이 위에 놓인 정확한 지형에 대한 부재와 “경계획정 영역”의 미결이, 경계획정의 형평한 결과가, 비례의 원칙 적용 확인에 실패한 재판소의 영향을 받았다는 사실을 말해 주었다. 본 판결에 그러한 검증 또는 검사에 대한 언급은 없다. 이것 또한 새로 소개된 획기적인 부분이었다.

522. 또한 해양 경계획정에서 숙고되어야 할 관련 지리적 기준으로서, 당사국들의 관련된 진정한 해안의 일반적 방향과 배열, 이러한 해안들의 관계, 이 해안들의 부수적 섬, 암석, 암초 및 간출지의 위치와 거리 등이 있다. 이러한 것들은 본 판결이 특별한 관심을 쏟은 지리적 기준이 아니다. 예를 들어, 단일해양경계선을 설정할 때, 바레인 본토 해안의 일반적 방향을 따르지 않는 Fasht al Azm의 간출지 지형 -그것은 일반적 방향에 수직하다- 은 경계획정의 형평성에 심각한 영향을 끼칠 수 있는 상당한 왜곡을 가져온다. 다시 한 번 이 모든 것들이 본 판결의 주요한 지리적 관심이 모든 해양경계획정 지역의 지형에 대한 것이 아니고, 한 당사국의 지리적 특성: 바레인 국에 있었다는 것을 보여준다. 우리는 두 당사국들이 본 재판소에 위임한 해양경계획정 문제에 대해 이렇게 법적으로 부당한 본 판결의 일반적 접근을 반대한다.

2. 모래톱 자라다와 디발

523. 본 사건에서 이 모래톱들은 두 가지 문제를 불러일으킨다, 즉 (a) 해양 지리적 지형으로서의 그것들의 특징; 그리고 (b) 두 당사국 중 어느 당사국이 그것들에 대한 주권을 갖는지에 대한 결정

524. 첫 번째 문제에 관해서, 두 당사국이 모두 모래톱 디발이 간출지라고 동의했기 때문에 디발에 대해서는 문제될 것이 없다. 자라다의 경우 문제가 전적으로 달라진다. 바레인은 그것을 “섬”으로 특징지었고, 카타르는 “간출지”로 특징지었다. 본 판결은 두 당사국의 전문가가 재판소에 제출한 보고서들의 결론을 비교해본 후 자라다는 “섬”이라고 결론지었다. 하지만, 항해 서적들과 해도는 자라다를 “섬”이 아닌 “간출지”로 묘사하고 있었다. 재판소에 제출된 사진 증거들을 포함한 증거들을 감안해 봤을 때, 나는 자라다가 지리적으로 섬이라는 결론을 내리기가 굉장히 힘들었다. 나는 또한 간출지로 응고된 자라다와 같이, 작은 사주들(tiny sandbank)의 변화를 고려하기가 매우 힘들었다. 향후 진정한 작은 섬(islet)이 될지 안 될지에 대한 과정은 유입되는 간출지가 좌우하는 것으로 보였다. 현재로서는 어떤 것도 나에게 진정한 섬으로 보이지 않았다. 이러한 상황에서, 나는 공통적인 상식이 객관적 물리적 자료들을 감안한 일반적 법의 정의 해석보다 우세해야만 한다고 생각한다. 어쨌든, 재판소는 그것들에 대한 사법적 결정을 내리기 전 그러한 자료들을 검증했어야 했다. Fasht al Azam의 사례(아래 참조)가, 국제적인 재판소가 물리적 지형 문제에 대한 접근에서 신중해야 함을 증명해준다.

525. 사실, 바레인의 본래 입장은 자라다가 사실상 진정한 섬이라기보다는, 섬으로서 다뤄져야 한다는 입장이었다(바레인의 준비서면, para. 624). 바레인은 해당 지역이 몇 년 전에 자연적 퇴적의 결과로 섬이 되었고, 만약 1986년 카타르의 개입이 없었더라면 지금도 섬으로 남아있을 것이며, 지금은 다시금 자연적 퇴적으로 인해 섬이 되는 과정에 있다고 주장했다. 바레인에 의하면, 카타르의 불도저가 1986년 만조에 노출되어 있던 자라다의 일부를 제거했다. 카타르의 견해는 다르다. 카타르에 의하면, 1978년과 1983년 사우디아라비아 중재 기간 동안 맺은 현상 협약에 반대하여, 1985년 바레인이 그들의 법적 지위를 향상시키기 위해 자라다와 디발에 존재하던 상황을 바꾸려 했고, 이것이 1986년 4월 26일 카타르의 개입을 유발하였다. 이와 같이, 카타르의 개입이 현상을 회복시키려는 행동이었을 수 있다. 뿐만 아니라, 카타르는 일련의 제거 작업들이 카타르의 불도저가 한 작업들이 아니고, 걸프지역협력이사회(GCC)의 감독 하에 이루어진 해당 회의의 승인이 미리 있었던 국제적 작업의 결과라고 해명했다.

526. 내가 재판관으로 참여했었던 엘살바도르/온두라스 사건 의 소재판부는, 전용(appropriation)이 관련되어 있는 한 “섬”과 “간출지”를 구별하였다. 재판소는 Meanguerita가 간출지가 아닌 섬이라고 간주하였고, 따라서 육지 영토를 획득하는 방법으로 전용할 수 있다고 간주했다(I.C.J. Reports 1992, p. 570, para. 356). 하지만 디발과 자라다는 간출지이다. 이것이 내가 개인적으로 디발과 자라다에 대한 주권이, 육지 영토(terra firma; 굳은 땅)의 획득을 규율하는 법의 작용이 아닌, 해양법의 적용 가능한 해양경계획정 규칙의 적용으로 정의되어야 한다고 간주하는 이유이다. 해양법은 관련된 간출지의 위치를 고려하고 따라서 관련 본토 해안으로부터 그것의 거리를 고려하는데, 예를 들면 간출지가 해당 국가의 영해의 외부 경계의 내부인지 혹은 외부인지를 판단한다. Oppenheim의 국제법(9판)에는 다음과 같이 언급되어 있다: “만조 시의 바다는 자유롭지만, 바다의 어떠한 부분도 점령에 의한 주권의 획득의 목표가 될 수 없다. 비록 등대가 위에 지어지긴 하지만, 공해의 단순한 암석과 사주들도 점령에 의한 주권 획득 목표가 될 수 없기는 마찬가지이다“ (카타르의 준비서면, Vol. 8, Ann.Ⅲ.307, p. 543). 1992년부터 모래톱 자라다와 디발이 지리적으로 카타르 영해의 12마일 안으로 들어오게 되었다. 1993년부터, 자라다는 전 구역이 카타르와 바레인의 12마일 영해 안으로 위치하게 되었지만, 후자보다는 전자에 더 가까웠다. 따라서 두 모래톱 모두 카타르국의 주권 하에 놓여야 한다.

527. 디발과 자라다에 대한 바레인의 “주권적 권리”를 언급하고 있는 1947년 영국의 결정(본 판결에서 인정되었듯이 카타르에게 반대되지 않는 결정)은, 당시 디발과 자라다는 만조 상태에 있었기 때문에 어떠한 승인된 법적 배경에도 근거하지 않았고, 또한 디발과 자라다는 바로 그 영국의 해저 경계선에 의해 카타르 쪽에 위치해 있었다. 두 간출지의 주권 문제에 대한 나의 입장은, 그 문제는 해양법에 의거하여 재판소에서 이미 채택한 단일해양경계선의 경로에 따라 해결되어야 한다는 것이다.

528. 본 판결의 경계선은 디발을 그 선의 카타르 측에 두었고, 따라서 이 간출지에 대한 주권은 카타르 국에 있다. 나는 재판소의 그 만장일치의 결정에 동의한다. 하지만, 대다수에 의해 섬으로 특징지어진 자라다에 관해서, 본 판결은 육지 영토(terra firma)의 획득에 적용 가능한 국제법의 규칙을 적용하여, 그 곳의 주권을 바레인에 속한다고 보았다. 증거는 없지만 사건 파일에는 이러한 판결의 상당히 보기 드문 판정을 지지하는 자료가 있다. 본 판결의 추론에서 언급된 바레인의 “활동”은 국제법상 어떠한 종류의 육지 영토에 대한 권원도 생성할 수 없다. 최소한의 불분명한 “활동”이다. - 바레인의 주권자적 자격으로 실행된 실효적 지배는 아니다.

529. 따라서 나는 유감스럽게도 자라다의 주권에 대한 재판소의 판결이 지리적으로나 법적으로나 좋은 판결이 아니었다고 생각한다. 사실상, 법적으로 자라다의 주권은 카타르 국에 속해야 하는 것으로 간주되어 왔다. 본 판결이 그랬던 것처럼, 이것 외에 다른 결론을 내기 위한 지리적 또는 법적 정당화는 없다.

3. Fasht al Azm은 Sitrah섬의 일부인가 또는 아닌가?

530. 나는, 바레인이 그들의 전문가들을 동원해 준비한 보고서에 주로 근거하여 주장했듯이, Fasht al Azm이 Sitrah섬의 일부라고 생각하지 않는다. 이 보고서도, 항공 사진도, 바레인이 한 주장도, 카타르가 제출한 과거 Sitrah 섬과 Fasht al Azm 사이에 어민들이 이용하던 해협의 존재와 관련한 증거처럼 명백하고 중립적이지 않다. 이 천연 해협은, 1980년대 간척과 바레인 정부 기관의 업무를 맡던 사기업에 의한 여타 작업들로 메워졌다. 카타르가 제출한 그들의 주장에 대한 여러 가지 증거 중에, “기술 회람 12번. 바레인 해안을 따른 준설과 대지 간척 사업”이라 명명되고 바레인 연구소의 Zahra Sadif Al-Alani가 서명한 1982년 3월의 바레인 기술 문서도 있었다.

531. 본 판결은 Fasht al Azm이 Sitrah 섬에 속하는 지 아닌지에 대한 판단은 내리지 않기로 결정했다. 앞서 언급한 정확한 출처와 날짜도 표기된 바레인의 연구 회람이 본 재판 절차에서 바레인이 제출한 주장의 반대증거들을 물리칠 객관적이고 의심할 여지없는 증거의 일부이기 때문에, 그들의 이러한 결론은 설명하기 어렵다. 사실 이러한 결정은 부수적 역할을 하는 증거들에 대한 본 판결의 추론에 관한 추가적 확인이다. 우리는 우리가 갖고 문제에 대해 갖고 있던 의구심들을 앞서 언급한 “기술 회람 12번”의 증거들로 인해 떨쳐버릴 수 있었다. 그러므로 우리의 결론은 Fasht al Azm이 Sitrah 섬의 일부가 아니라는 것이다. Fasht al Azm은, 언급한 기술 회람에 나타나있듯 1980년대 바레인의 간척과 기타 행위들 이전에 어민들이 전통적으로 사용하던 천연 가항 해협으로 Sitrah섬과 분리된 간출지이다.

532. 이 측면에 대한 우리의 결론이 본 판결의 “등거리선”과, 재판소가 채택한 단일해양경계선의 공정성에 대한 평가와 밀접하게 관련이 있으므로, 우리는 이러한 관계에 대해 바레인 기술 회람 12번의 15, 18페이지에 언급되어 있는 것을 글자 그대로 재현할 것이다:

“A. 걸프 석유화학 산업 주식회사. :
계획 장소(그림. 9)는 1982년 2월 둘째 주까지 섭외를 완료할 것이다.
Van Oord(International)가 해당 장소의 간척 및 준설 계약자로 임명되었다.
석유화학 간척 장소는 대약 500미터 폭에 1000미터 길이이고, Sitra의 1250미터 길이둑길과 BAPCO의 500미터 길이의 둑길과 연결된다.

장소 간척에 필요한 자재들은 BAPCO와 ABLA 부두 사이의 장소로 옮겨졌다.

두 개의 수로가 준설될 것이고, 하나는 물이 냉각에 쓰일 것이며, 그것의 물의 깊이는 대략 7미터, 그리고 그것의 길이는 대략 3.5킬로미터 정도가 될 것이다. 또 하나의 수로는, 일부가 간척되는(그림.9) 존재하는 어민들의 수로에 대한 대체 수로이고, 그것은 최소한 3.5미터의 깊이와 1100미터의 거리를 가질 것이다. 수로 부분을 메우는 데 대략 110,000 입방미터의 재료가 들 것으로 보이고, 해당 수로의 뚜렷한 폭은 60미터가 될 것이다. 준설된 재료들은 수로의 동쪽 섬들에 놓여 질 것이다.” (카타르의 답변서, Vol. 1, p. 271, para. 8.50; 강조 추가.)

533. 나는, Sitrah 섬의 간조선이 Fasht al Azm 간조선의 최동단의 한계라는 취지의 어떠한 결론에도 동의할 수 없다. 이것은 그렇지 않다. 따라서 Fasht al Azm은 한 국가의 영해가 아닌 두 국가 모두의 영해에 위치하는 간출지이므로, Fasht al Azm은 “등거리선” 규정을 위한 “기점”을 제공할 수 없다. 어쨌든, 본 판결은 “등거리선”과 그것의 개념적 기초에 대한 허약함의 대안을 제공해야만 한다.

4. 하와르 제도의 해양 지역에서의 경계획정

534. 본 의견의 이 부분(제Ⅱ부-역자 주)을 통해 강조해왔듯이, 영해경계획정을 포함한 어떠한 해양경계획정이라도 그 결과는 반드시 “형평해야”(equitable) 한다. 하지만 하와르 제도가 위치한 해양 지역에서 그러한 결과에 도달하기위해서 창의적인 법적 해결 방법을 채택하는 것은 필요 불가결하다.

535. 왜 그렇게 될까? 왜냐하면, 하와르 제도와 대륙붕, 그리고 그것들을 둘러싼 바다는 지리적으로 카타르 반도 해안의 일부이며, 카타르국의 대륙붕과 영해에 위치해 있기 때문이다. 더 정확히 얘기하면, 카타르 해안의 지리적 형태와 일치하는 그 섬들은 본래 카타르국의 서쪽 해안에서 나온 것이다. 이러한 경우에 대한 아주 조금의 지리적 의구심도 있을 수 없다; 특히 군도의 모든 섬들이 카타르 본토의 12마일 해역에 들어와 있으며, 전적 혹은 부분적으로 카타르 본토의 3마일 해역에 들어와 있다(자지라트 하와르의 절반 포함). 뿐만 아니라, 하와르 제도는 카타르 본토의 서부 해안의 중앙에 위치하고 있어서, 그 해안을 하와르 제도 북부와 하와르 제도 남부로 나눈다.

536. 본 판결의 하와르 제도를 바레인에 귀속시키는 지리적 상황은, 해양 통신뿐 아니라 최고의 정치적 그리고 안보적 중요성을 가진, 형평한 해양경계획정을 얻어내기 위해 반드시 고려해야 할 특별한 사정을 만든다. 하와르 제도뿐만이 아닌 자지라트 하와르 서부 해안과 여타 북부의 작은 섬들의 집단과 바레인 섬의 동부 해안 사이의 해역을 바레인의 해역으로 귀속시키는 것은, 하와르 제도가 그들과 마주하는 카타르 본섬의 해안과 너무 가깝기 때문에, 그것은 사실상 해당 구역의 해양 경계 구획에 있어 보기 드문 불균형을 야기한다. 그것은 또한 하와르 제도와 마주보는 카타르 본섬의 해안이 영해에 대한 권리를 형성하는 데에서 완전히 제외되었다는 것을 의미한다. 우리는 일반해양법이 그러한 상황의 해양경계획정을 관리한다고 생각하지 않는다.

537. 사실상, 관련된 국제 법학은 해양경계획정에서 형평하고 균형 있는 해결 방안을 제공한다. 영국 해협(Canal de la Manche)과 채널 제도(Channel Islands, Iles anglo-normandes, 프랑스 북서 해안 인근에 있는 영국령 제도-역자 주)와의 관계에서 대륙붕 경계획정과 관련한 1977년 영국/프랑스 중재 판결 에서 언급된 바에 의하면:

“만약 mid-Channel 중간선 경로의 우회를 허용한다면, 프랑스 해안에 근접한 채널 제도의 존재가 과격한 왜곡을 가져오게 되고, 결국은 불공평한 경계선이 생성된다. 이 경우는 작은 섬들이 중간선의 동부에 있거나 혹은 가까이 있는 경우와 상당히 다르고, 또한 다수의 섬들이 본토에서 잇따라 퍼져나오는 형태와는 상당히 다르다. 그러한 경우에서 나오는 영국이 주장하는 소수 민족의 전례에 대해서 법원은 큰 의미를 두지 않았다. 채널 제도는 채널 제도 중앙의 중간선의 “잘못된 편”에 위치하지 않을 뿐만 아니라 영국에서 지리적으로 완전히 분리되었다.”(RIIA, Vol. XVIII, p. 94.)

538. 이와 비슷한 필요한 부분만 수정된(mutatis mutandis) 지리적/정치적 상황이 본 사건에서도 존재한다. 하와르 제도, 대륙붕, 그것들을 둘러싼 해양은 모두 지리적으로 카타르에 속하고, 바레인국에서 “지리적으로 완전히 분리”되었다. 이러한 상황에서, 본 판결이 그것들이 정치적으로 바레인의 영토라고 한다면, 하와르 제도와 카타르 본토 해안 사이의 등거리선 혹은 중간선은 사실상 “과격한 왜곡을 가져오게 되고, 결국은 불공평한 경계선”을 형성한다. 본 판결은 영국/프랑스 중재 재판소가 채널 제도(Iles anglo-normandes)에 대해 그랬던 것처럼, 하와르 제도를 엔클라베로 만듦으로서 생기는 그러한 보기 드문 왜곡을 피해야만 한다.

539. 하와르 제도는 본 판결이 해당 섬을 바레인에게 귀속시키게 하는 “특별한 사정”을 구성한다. 다시 말해, 하와르 제도는 본 판결이 스스로 만든 “특별한 사정”이다. 판결이 선고되기 전까지, 하와르 제도의 주권은 여전히 분쟁 중이었고, 하와르와 바레인 섬 사이의 해양은 카타르 국의 영해 또는 두 당사국의 영해에 걸친 영역이었다. 뿐만 아니라, 1992/1993년까지 하와르 제도의 동부의 해양은 예를 들면 1947년 보그-케네디 해저 경계선 당시와 같이 만조였다는 사실도 무시할 수 없다.

540. 본 판결은, 영국/프랑스 중재 재판소가 채널 제도(Iles anglo-normandes)에 대해 그랬던 것처럼, 하와르 제도를 엔클라베로 만듦으로서 생기는 그러한 보기 드문 왜곡을 피했어야 했다. 하지만 본 판결은 그렇게 하지 않았다. 본 판결은 하와르 제도의 해양 영역 구획에 연안 섬을 소유한 국가가 반길, 그러나 외부의 국가들에게는 불공평할 수 있는, 반(半)엔클라베(semi-enclave) 방법을 적용하였다. 나는 이러한 측면에서 본 판결에 진심으로 동의할 수 없다. 뿐만 아니라, 본 사건에 영해와 관련한 문제에 반엔클라베(semi-enclave) 방법이 적용되었다는 사실은 채널 제도(Iles anglo-normandes)의 경우보다 더 불공평한 효과를 낳을 수도 있다. 주어진 이웃 연안 주권들의 영토적 범위를 나누는 것은, 불가피한 경우가 아니라면 국제법상 절대로 좋은 해결책이 아니다.

541. 게다가, 영국이 그들의 채널 제도에 반엔클라베 방법을 적용하자고 제안했을 때, 그들은 다른 것 중에서도 채널 제도가 수백년간 영국 왕실의 부속 지역이었고, 그들의 입법 기관, 재정 및 법률 체제, 지방의 법정과 행정 체제, 그리고 그들의 주화와 우편 서비스가 있었음을 강조했다. 다시 말해, 채널 제도(Channel Islands)는 시초부터 독립적으로 그들의 정치적, 법적, 행정적 그리고 경제적 생활을 영위하였다. 하와르 제도에서는 이러한 종류의 일이 일어나지 않았다. 뿐만 아니라, 하와르 제도의 대부분의 섬이 아직도 무주지이다. 이것이 말하고자 하는 것은 하와르 제도의 경우 역사적, 정치인구학적, 등등의 상황이 전혀 정립되어 있지 않았다는 것이었고, 반엔클라베 방법을 이 섬들에 적용하는 것은 본 판결이 바레인의 편을 드는 것이다.

542. 하와르 제도의 형평한 해양경계획정을 위해서는(그 섬들에 대한 주권의 대다수의 결정을 따라), 형평함의 관점에서 상황을 평가하는 것이 필요하다. 하지만 본 판결은 해당 영역에, 본 의견 제Ⅰ부에서 우리가 국제법상 부당한 “결정”이라고 간주했던 그 “결정”에 의거하여 하와르 제도를 바레인에 귀속시키기 위한 단일 해상 경계선을 정의내리기 위하여 “특별한 사정”으로의 하와르 제도를 무시하였다.

543. 이러한 결론을 피하기 위한 개선 방안은 관련 영역에 엔클라베 방법을 적용하는 것이며 이것은 몇 가지 방법으로 실현될 수 있다. 예를 들면, 하와르 제도를 공동의 영해로 정의내리거나 하와르 제도와 바레인 섬 사이의 영해에 카타르의 통로를 생성할 수도 있다. 이 두 대안 중 첫 번째는 영해 항공과 관련한 어떠한 문제도 일으키지 않는다. 카타르 영해의 통로는 그러한 문제들을 야기하지만, 이것은 바레인에게 언급한 통로의 상공을 자유로이 드나들 수 있게 함으로써 해결할 수 있다. 이러한 종류의 대안적 방법들이 균등한 공평함에 접근하기 위해 실현되었어야 했다.

544. 하지만 비록 이 대안적 방안들 중 어떤 것도 결정되지는 않았지만, 본 판결은 하와르의 해양 영역에 대한 단일해양경계선의 경로에 특정 문제가 있다는 것을 인정하였고, 이것이 다음과 같은 판결문의 단락2를 설명해준다:

“재판소는,
(a) 바레인 국이 하와르 섬에 대한 주권을 가진다는 것을 판결한다;
(b) 카타르국 선박들은 하와르 제도를 바레인의 다른 섬들로부터 분리하는 바레인 영해에서 국제관습법이 부여하는 무해통항권을 향유함을 상기한다.”(강조 추가).

545. 카타르 선박들의 앞서 정의내린 모든 해양 영역에 대한 무해통항권은 따라서 하와르 제도와 관련한 본 판결의 기판력의 범위 내에 속한다. 이러한 면에서, 이 권리는 본 판결이 정의했듯 바레인국과 카타르국 사이의 관계에 구체적으로 적용되는 데 있어서 의심을 사거나 위태롭게 될 수 없다.