D. 본 사건에서 현상유지법칙의 부적용성

425. 주어진 국제법의 원칙 또는 규범을 언급하거나 적용할 때, 먼저 관련 원칙과 규범, 그리고 그것들의 범위를 정의내릴 필요가 있고, 그 후에 문제의 어떠한 부분에 원칙과 규범을 적용시킬 것인지 확인해야 한다. 나의 의견으로는, 두 가지 면에서 현상유지법칙은 본 사건에서 제 역할을 하지 못했다. 하지만 그것은 바레인이 주장했던 것이기 때문에, 다소 길어지더라도 나는 왜 현상유지법칙을 적용할 수 없는지 그 이유에 대해 자세히 설명할 것이다.

426. 이미 언급했듯이, 본 사건은 일반국제법의 한 가지 사안이고, 현상유지법칙은 비록 강행규범(jus cogens)은 아니지만, 내가 보기엔 당대의 일반국제법의 많은 규칙들 중 하나의 원칙 혹은 규범이다. 따라서 현상유지법칙에 대한 나의 거부는, 최근의 국제법에 해당되는 그것의 규범적 성격에 대한 기피에 근거하지 않는다. 이것을 시작부터 명백히 해 두려 한다. 내가 볼 때, 유일한 문제는 본 사건에서 현상유지법칙이 적용 가능한가 아닌가 하는 문제이다. 오해의 소지를 줄이기 위해, 여기서 내가 얘기하고자 하는 것은 현상유지법칙이지 현상유지 자체는 아니라는 것을 덧붙이고 싶다. 후자는 사실상 권원에 대한 고려 없이 소유를 표현하는 형태 이상의 것이 아니다. 문제에 대한 바레인의 구두 논쟁이 응당 기대되는 수준만큼 명백하지 않기 때문에, 이러한 설명은 필요하다. 사실, 바레인 측 법률고문은 “현상유지법칙”이라는 용어보다 “현상유지”라는 용어를 더 자주 사용하였고, 그의 발표의 많은 부분을 “하와르 제도에 적용 가능한 현상유지의 맥락에서 본 권원과 실효적 지배 간의 관계”(CR 2000/13, p. 62)와 같은 문제를 논의하는 데 할애했다. 다행히도, 바레인의 법률고문은 이 문제에 대한 바레인의 입장을, 6월 27일 열린 회의에서 있었던 그의 다음 주장에서 “현상유지법칙의 원칙 및 논리는 시작이자 끝이 되어야만 한다”(CR 2000/21, p. 9)라고 언급함으로서 분명히 하였다. 따라서 나는 바레인이 주장한 원칙은 그저 현상유지가 아닌 현상유지법칙이라고 추정하였다.

427. 우선, 본 사건은 중남미 국가 간의 사건이 아닌 걸프 지역의 두 아랍 국가 간의 사건이고, 하와르 제도 분쟁 사건은 제2차 세계대전 이전에 구체화되었다. 이 사건은 또한 양 당사국이 1868년 이후부터(카타르) 또는 18세기 이후부터(바레인) 그 섬들에 대한 국제적 시원적 권원의 소유국임을 주장하고 있는 사건이다. 따라서 먼저 해결되어야 할 법적 문제는 시제법의 근거이다. 현상유지법칙이 하와르 제도에 대한 시원적 권원이 생성, 응고 그리고 인정될 당시, 바레인과 카타르 간에 적용할 수 있는, 또는 영국이나 오토만 제국 그리고 해당 지역의 다른 국가들이 받아들일 있는 국제법의 원칙 또는 규범이었는가?

428. 이 질문에 대한 대답은 “아니다”일 것이다. 왜냐하면 현상유치법칙이 일반국제법의 적용 원칙(그것은 본래 중남미 국가들의 관계에 국한되어 있었다)이 된 것은 제2차 세계 대전 이후, 더 정확히 말하자면 아프리카 대륙의 전반적인 탈식민지화가 일어날 즈음이었기 때문이다. 1998년 에리트레아/예멘 중재판정 은 현상 유지를 한 당사국의 다음과 같은 언급을 고려하여 거부하였다:

“이러한 어려움들에 더해, 이것은 시제법의 문제이며, 당시 본질적으로 라틴 아메리카에 적용 가능하다고 생각되던 현상유지의 원칙이, 제1차 세계 대전 종전 직후 중동에 발생한 사법적 문제를 해석하는데 적절히 적용될 수 있는지에 대한 문제이다.” (Para. 99 of the Award.)

429. 역사적 응고(즉, 행위의 과정, 연속, 승계, 주어진 시간에 대한 사실 또는 상황)에서 비롯한 권원의 법적 평가가, 언제 그 권원이 표면적으로 떠올랐냐는 시행 중인 국제법의 기준에 따라서 이뤄져야 한다는 것을 보면, 국제법을 포함하여 일반적으로 널리 받아들여지는 법규가 있다(예를 들면, Grisbadarna, Baie de Delagoa, Clipperton섬, Palmas섬, Minquiers 및 Ecrehos 등의 사건들 참조). 팔마스 섬 사건 에서 Huber가 불소급 원칙에 “법의 발전에 필요한 조건들인 권리의 존재와 ...... 그것의 지속적인 발현”을 추가함으로서 자격을 준 것은 사실이다. 하지만 나는 어떻게 1960년대 현상유지법칙이 본 사건에서 일반화되어, 현상유지법칙이 일반국제법의 규범으로 형성되기도 전에 생긴 당사국들의 하와르 제도에 대한 모든 영토적 권리를 소급적으로 빼앗을 수 있었는지 이해할 수 없다.

430. 규범의 적용에 있어서 불소급은, 조약법뿐만이 아닌 관습국제법상 잘 확립된 원칙이다. 국제법 규범의 적용에 있어 소급은 오직, 규범 자체가 그러한 의도로 적용되거나, 혹은 당사국들이 그들간의 상호 관계에서 소급 적용 가능성에 대해서 동의했을 경우에만 인정된다. 일반국제법의 규범으로서 현상유지법칙의 형성을 이끄는 상황에서, 나는 그 규칙을 소급 적용함으로서 현상유지법칙의 일반화 이전에 존재를 그쳤던 상황 혹은 행동을 적용 가능하게 만들려는 의도를 주장하는 일반적 적용의 규칙으로서 현상유지법칙을 승인을 시사하는 것을, 국가 관행 또는 법적 확신(opinio juris) 중에서 아무 것도 발견하지 못했다. 뿐만 아니라, 본 사건에서 카타르는 바레인과의 관계에서 현상유지법칙을 적용하는 것을 거부하고 있다. 따라서 본 사건에서는 재판소의 현상유지법칙의 소급 적용에 대한 당사국의 동의가 없었다.

431. 특정한 사건에 현상유지법칙을 적용할 때 충족되어야 할 실질적인 상황이 문제의 가장 중요한 부분이다. 국제법의 원칙 또는 규칙으로서의 현상유지법칙은 경계획정(본 사건에서 특별히 관계가 없는)과 영토에 대한 권원 문제와 관련한 두 가지 측면을 가진다. 두 가지 측면 모두에서, 내 생각에는(아니면 몇몇 법 저술가들의 생각에) 일반국제법상 탈식민지화와 관련해야만 하는 승계의 상황이 존재해야 한다. 어쨌든, 연속성을 수반하는 사건이 없다면, 현상유지법칙은 일반국제법상 원칙 또는 규칙으로서 적용하기 부적합하다. 현상유지법칙이 특정한 규칙(예를 들면, 구속력 있는 조약 또는 협정, 국제기구의 확립된 규칙, 또는 심지어 국내의 헌법 조항)에 의해 원용되거나 적용되더라도, 국제법상 연속성이 필히 존재해야만 한다. 나는 본 사건에서 국제법상 그러한 승계를 발견하지 못했다. 바레인과 카타르는 1971년보다 훨씬 이전부터, 그들 스스로의 법을 제정하고, 국제적 청구를 하고 국제적 의무를 부담하는 것뿐만 아니라 국제 관계 및 협정에 참여하는 국제법의 주체이었다.

432. 승계의 상황은 다양한 문제들(조약, 부채, 국적, 영토 문제 등)과 관련 있을 수 있고, 그러한 상황들에 적용 가능한 국제법의 규칙은 절대로 동일하지 않다. 예를 들면, 1978년 조약의 국가승계에 관한 비엔나 협약 은 현상유지법칙 분야의 적용과 관련한 조항을 포함하고 있지 않다. 오히려 협약은, 일반적인 목적뿐만이 아닌, 영토의 국제적 관계에 대한 반응으로 생기는 한 국가의 다른 국가로의 대체를 의미하는 협약의 목적으로 정의된, 그러한 “국가 승계”에 영향을 받지 않는 “경계 제도”(boundary regimes)나 “기타 영토 제도”(협약 제11조와 제12조)는 제외하였다(협약 제2조 1항(b)). 나는 재판소에 제기된 사건에서 조약에 대한 승계 상황에 관련된 문제를 보지 못했다. 이러한 문제들은 재판소에 제기된 분쟁의 주제의 일부가 아니다.

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433. 바레인이 그러했듯 만약 현상유지법칙이 주장된다면, 앞서 언급했듯 “경계의 획정” 또는 “영토에 대한 권원” 중 하나라도 연속성이 반드시 관련되어야만 한다. 이것 이외의 현상유지법칙의 다른 측면은 없다. 재판소는 확실히 재판소에 “영토에 대한 권원”과 관련한 사건을 맡고 있다. 이것에 대해서는 의심의 여지가 없다. 또한 “조약에 대한 승계”와 “영토 권원에 대한 승계”에 대한 혼동은 있을 수가 없다. 일반국제법의 원칙 혹은 규칙으로서의 현상유지법칙 하에서, 영토 권원에 대한 승계 문제는 다음의 두 가지 누적되는 법적 요구 사항에 의존한다; (1) 승계 시점에 관련된 영토에 대한 이전 국가의 국제법상 시원적 권원의 존재; 그리고 (2) 승계 시점에서 스스로 이전 국가의 “계승자” 상태에 있다고 추정하는 둘 혹은 그 이상의 계승국의 존재(주권이 여기에 관련된다; 국가간의 승계는 결코 인간간의 승계와 같지 않다). 본 사건에서는 이러한 필수적인 두 가지 법적 요소 중 어느 것도 충족되지 않았다.

434. 재판소는, 하와르 제도를 포함한 바레인과 카타르가 분쟁 중인 영토에 대한, 영국의 국제적인 시원적 권원의 존재를 증명해 줄 어떠한 문서 또는 증거도 가지고 있지 않다. 바레인 및 카타르의 영토가(1971년 이전 언제에도) 영국 왕실의 영토, 식민지, 보호국 또는 위임 통치나 신탁 통치 지역이라고 간주할 만한, 영국의 어떠한 선언, 공표(declamation), 입법, 조약 등도 없다. 사건 파일의 정보들은 사실 그렇지 않다는 것을 암시한다. 예를 들면, 걸프지역의 영국 정치상주대표 Pelly가 봄베이 정부의 장관에게 보낸 1869년 9월 25일의 서신에서, 바레인의 거주자 및 상인들이 영국 정부에게 “바레인의 섬과 그 국민들을 받아들여 영국 국민으로서 영국의 보호를 받게 해 주십시오. 그렇게 된다면 이 섬은 영국 정부 소유의 일부로 간주될 것이고 그 곳의 주민들은 영국의 국민들로 간주될 것입니다”라고 진정서를 제출했다고 언급하였다. 하지만 Pelly는 다음과 같이 답변했다: “나는 그들에게 이러한 요구는 들어줄 수 없다고 알렸다”(카타르의 보충 문서, doc. 1, p. 5.). 인도 총독(Viceroy)의 Curzon卿의 1903년 언급에 의하면: “우리는 당신의 영토를 거둬들이지 않았다. 우리는 당신들의 독립성을 파괴하지 않고 그것을 지켜주었다.” (Dubai/Sharjah 중재판정에서 인용된 단락.)

435. 심리에서 바레인의 법률고문은 1933년 1월 5일 Rendel의 원고 초안을 인용하였고, 거기에는 다음과 같이 언급되어 있었다:

“페르시아, 이라크와 사우디아라비아를 제외한 여타 걸프 지역의 국가들은, 기술적으로 자주적이고 독립적인 공국이므로, 그들만의 고유한 지위를 가지고, 그들은 그들을 보호국의 지위로 만들어주는 영국 정부와의 특별한 조약 관계에 있다.”(카타르의 항변서, Vol. 2, Ann.Ⅱ.58, p. 338.)

하지만 같은 초안의 단락4에서는 이렇게 언급하였다: “이러한 영토들은 대영제국 또는 인도의 일부를 구성하지 않는다. 그들은 현재 영국과의 대외관계를 맡고 있는 독립국가이다.” (Ibid, p. 342; 강조 추가.)

436. 뿐만 아니라, 본 재판 절차의 개시 전에 그들 각각의 영토에 대한 영국의 존재하지 않는 국제법상 권원의 계승자에 대한 바레인 및 카타르의 어떠한 공식적 언급도 없었다. 게다가, 국제 사회는 바레인 및/또는 카타르를 영국 왕실의 영토 혹은 식민지로 간주한 적이 전혀 없었다. 카타르의 경우 이러한 측면을 특히 더 잘 드러낸다. 오토만이 카타르를 떠난 1915년부터 제1차 세계대전 이후인 아직까지, 카타르는 국제연맹 체제 하에서 나머지 이전 오토만 영토들이 그러했던 것처럼 영국 왕실 혹은 기타 세력의 위임통치 지역이 아니다. 영국 왕실은 카타르 혹은 바레인에 대해 위임 통치국이라는 신성한 국제적 의무를 한 번도 맡지 않았다. 제2차 세계 대전 이후, 카타르와 바레인 모두 유엔헌장 제12장의 신탁통치제도(trusteeShip system)의 대상이거나 헌장 제11장이 적용되는 비자치지역(non-self-governing territories)이 아니었다. 영국은 유엔헌장 제73조 (e)에 따라 사무총장에게 카타르 및 바레인과 관련한 어떠한 정보도 전송한 적이 없다.

437. 1970년 4월 30일자 유엔안전보장이사회의 공식 문서(doc. S/9772, p. 5)는 당시 바레인의 지위에 관한 이란 정부와 영국 정부의 관점을 참조하였다. 이란에게 바레인은 이란의 한 지방(province)이었지만, 영국에게 바레인은 “영국과 특별한 조약 관계를 맺고 있는 아랍 주권국가”(para. 12 of the document)이었다. 뿐만 아니라, 그 서류는 다음을 명시하고 있다:

“이러한 ‘특별한 조약 관계’는 1820년, 1847년, 1856년, 1861년의 공식적 조약들과 1880년 및 1892년 영국 정부와 바레인 통치자 간에 체결한 독점적 조약들과 관련이 있다. 1820년부터 영국 정부는 바레인이 독립적인 수장국이라는 추정 하에 행동했고, 바레인 통치자들의 권한을 인정해 왔다.(Ibid.)

438. 앞서 설명했듯, 그리고 공식적 범위의 다른 출판물에서, 1971년 이전의 영국과 바레인 그리고 영국과 카타르의 관계는 “특별한 조약 관계”에 근거하였다. 문제의 조약들에 의해서 영국은, 그들 각각의 국가와 영토에 관한 한 독립적 아랍 통치자의 일련의 권한과 기능을 실재하는 것으로 추정하였고, 식민 지역으로서의 보호국임을 인정하는 조약들은 없었다. 이러한 조약들에서 아랍 통치자들은 영국에게 그들의 각 국의 영토에 대한 주권 그리고/또는 권원을 양도하지 않았다. 걸프지역의 보호국들이 영국과 맺은 “특별한 조약 관계”는 종전 관련 국가의 주권을 그대로 아랍 통치자에게 귀속되도록 유지시키거나, 국가의 영토에 대한 권원이 해당 통치자 혹은 주권자에 의해 계속 행사되도록 유지시켰다. 본 사건에서 국민, 영토 그리고 부속 지역들은 여전히 아랍 통치자, 즉 바레인과 카타르 통치자의 국가, 영토, 그리고 부속 지역으로 남아 있었다. 기록된 바에 의하면:

“이따금씩 발표되는 공식적 성명에서, 영국 정부는 해당 수장국들을 “영국의 보호 하에 있는 독립 국가들” 또는 “영국 정부와의 특별한 조약 관계에 있는 독립 국가들”로 묘사하였다.” (H. M. Al-Baharna, The Legal Status of the Arabian Gulf States, 968, p. 78).

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439. 영국이 바레인과 체결한 1861년, 1880년 그리고 1892년 협정들과 카타르와 체결한 1916년 협정의 텍스트들은 상당히 명백하다. 관련 기간 전체에서 영국은 법적으로 권력, 권리 또는 권한을 갖지 않았고, 그것들을 실질적으로 카타르의 영토 혹은 영토들 또는 바레인의 영토 혹은 영토들로 배치하거나 양도하였다. 1971년 이전 걸프에서 영국의 정치적·법적 지위는 이전 아메리카에서 스페인 왕실의 입장과는 전혀 달랐다. 영국 왕실이 바레인과 카타르를 포함한 걸프에서 어떠한 주권 또는 권원도 갖지 않았던 반면, 아메리카에서의 스페인은 영토에 대한 국제적 주권과 권원을 가지고 있었다.

440. 영국과 바레인 독립 통치자 간에 체결된 1861년 협정의 목적과 의도는 영국 정부와의 영구적인 평화 및 우호 협약이었다. 협약의 조항들은 바레인의 국민, 소유 그리고 영토를 나타내었고(제2조와 제3조), “바레인의 혹은 이 만의 바레인 부속 지역의”(제3조)라는 표현이나 “바레인의 영토 내” 혹은 “바레인 국민들”(제4조)이라는 표현을 포함한다. 심지어 무역 문제에서도 바레인의 “영국 국민들”(또한 제4조)에게 가장 호의적인 대우가 있었다. 두 번째로, 바레인 섬에 오토만이 주둔할지도 모른다는 우려에서, 영국은 1880년 바레인 통치자로부터, 영국 정부의 동의 없이 그 스스로 뿐만 아닌 그의 상속자와 계승자가 여타 세력과 협상을 맺지 못하도록 하는 조약을 얻어내었다. 그는 또한 영국의 허가 없이 바레인에 어떠한 외부 기관의 시설도 받아들이지 않을 것을 약속하였다. 바레인 통치자이 조약 체결 및 외부 세력의 정치적 사절단을 받는 것 역시 1880년 협정으로 축소되었지만, 국가의 영토는 영국 왕실의 영토가 아닌 바레인 통치자의 영토로 지속되었다.

441. 이러한 종류의 협정은 1892년 Trucial States의 통치자들과 바레인 통치자 사이에 체결된 이른바 “배타적 협정”으로 인해 막을 내렸다. 이전의 조약은, 그들 스스로 또한 그들의 상속자와 계승자들이 1880년 바레인 통치자가 처했던 것과 똑같이 구속했다. 게다가, 모든 통치자들(휴전 국가들과 바레인의)은 영국과, 그들이 영국 외 다른 세력에게 그들의 영토를 양도, 매매, 혹은 임대할 수 없게 하는 양도불가 계약을 체결하였다. 양도불가 계약은 바레인의 영토가 영국 왕실의 영토가 아님을 증명해주는 결정적인 증거를 제공한다. 바레인 영토는 정치적으로 언제나 영국의 보호 하에 있었지만, 바레인이 국제법 또는 영국 국내법상에 식민지 혹은 식민 보호국이 된 적은 한 번도 없었다.

442. 이것은, 영국 정부가 바레인 섬을 그들의 영토로 합병시킬 의도가 없다고 언급한 1913년 영국-오토만 협약의 제3조에서 확인된다. 이것은 반대로 또 한편, 1913년 7월 29일 협약 당시 바레인 섬이 영국 정부에 의해 영국의 영토로 간주되지 않았음을 의미한다. 뿐만 아니라, 나는 바레인 섬에 관련한 영국 정부의 합병 조치 또는 그와 비슷한 법적 조치를 사건 파일에서 찾아볼 수 없었다.

443. 1916년까지 카타르는 앞서 언급한 걸프 지역의 아랍 통치자들과 영국 사이의 조약 관련 체제에서 벗어나 있었다. 그 해, 카타르 통치자는 영국과 1916년 조약을 체결함으로서 이 체제에 가입하였다. 이 조약은 “배타적 협정”의 종류와 비슷한 조항들을 포함하고 있었다. 예를 들면, 이 조항도 또한 카타르 통치자의 영토와 관련한 양도불가 계약을 포함하고 있었다. 조약에 나타난 “나의 영토와 카타르 항구”, “내 영토에서 재수출된”, 그리고 “내 영토에서의 질서 유지”(제3조)와 같은 표현들은 카타르 통치자의 영토를 의미한다. 뿐만 아니라, 조약은 또한 “영국 상인들의 물품이 카타르로 수입되었다”(제6조), “카타르 내에 영국민들의 거주 허용”(제7조)이라고 나타내었고, 영국 상인들에 대해서는 “내 항구에서 거주하게 하고 그들의 법이 허용하는 선에서 그들을 방문하라”고 표현하였다. 그리고 이러한 상업의 왕래에 대하서 “영국 정부가 나와 함께 하는”(제8조) 것이라고 묘사하였고, “내 영토에 영국 우체국과 전신 설비의 설립”(제9조)을 허용하였다.

444. 그리고 영국과 카타르 간에 체결된 1916년 조약의 제10조와 제11조는, 하와르의 정치적 영토 보전에 관련된 영국의 두 가지 보증(guarantees)을 제공한다. 이러한 조항들은 카타르가 어떠한 형태로든(식민지, 위임 통치, 보호국, 비자치 지역 등) 영국 왕실의 영토가 된 적이 없다는 점과 관련하여 양도불가 계약만큼이나 결정적이다. 조약을 통해 그들 영토의 안전을 보장해 준 국가는 없었다. 정부는 그것을 지키기 위한 헌법적 국제적 의무를 가질 뿐, 그것이 다였다. 사건 파일에 기록되어 있듯, 특히 “영토”와 관련한 이러한 국제적 보증들은 1916년 조약 도중과 체결 이후 영국 당국의 상당한 관심의 대상이 되었다. 1916년 조약과 관련한 글들은 다음을 읽어보자:

“제10조. 영국 정부는, 내가 그들과 체결한 이러한 조약과 협정들을 고려하여, 나와 내 국민 그리고 영토를 모든 해양 침략으로부터 보호하는 데 최선을 다 할 것이라 약속하였고, 나 또는 나의 국민들이 해양에서 입을 모든 피해에 대해 최선의 정확한 배상을 약속하였다.
제11조. 그들은 또한 나 또는 나의 국민들이 카타르 영토 내의 육지를 통해 공격받았을 때, 주선을 약속하였다. 하지만 영국 정부에게 맡겨진 이러한 의무는, 그러한 육지 또는 해양으로의 침략 행위가 나 스스로 또는 나의 국민들이 다른 세력에게 대항한 어떠한 행동이나 침략도 감행한 적이 없을 때, 즉 정당한 이유가 없을 때에만 해당된다.” (카타르의 준비서면, Vol. 5, Ann.Ⅱ .47, p. 185.)

445. 어떠한 국가도 그들의 본국 영토 혹은 그들의 식민지 영토에 대해 그러한 임무를 맡지 않는다. 어떠한 정부도 그들의 영토가 식민지이든 아니든, 영토에 대한 침략의 보호를 위해 “주선”(good offices)을 약속하지 않는다. 1916년 영국과의 조약 하에서, 카타르 통치자는 또한 이전에 Trucial States(오늘날의 UAE)의 우호적인 아랍 부족장들과 체결한 “조약 및 약정들”에 제시된 임무를 맡았다. 또한 그 문맥에는 매우 적절한 중재 해석이 있었다. 나는 Dubai와 Sharjah 사이의 경계와 관련한 1981년 10월 19일 판정(Award) 의 다음 단락을 언급하려 한다:

“어떠한 조약도 영국 당국에 에미리트 사이의 경계를 일방적으로 획정할 권한을 부여하지 않았다는 것이 명백하고, 영국 행정부도 그들이 그러한 권한을 가진다고 주장하지 않았다. 따라서 재판소는 이러한 경계획정 이전에 통치자들의 동의가 필요하다는 결론에 도달하였다.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
전통적인 연원에서 파생된 권한의 부재 속에서, 재판소는 Tripp의 결정들만이, 에미리트들이 영국이 그들의 경계를 결정하는 데 자유롭게 그들의 동의를 제공할 수 있는 범위에 대한 법적 가치를 가진다는 것을 강조해야만 한다.” (International Law Reports, Vol. 91, pp. 567 and 569.)

446. 위의 사항들을 감안하면, 나는 어떻게 1971년 바레인과 영국 그리고 카타르와 영국 사이의 “특별한 조약 관계”의 종료가, 일반국제법의 원칙 혹은 규칙으로서 현상유지법칙을 적용 가능하게 만드는 “영토에 대한 권원”의 계승에 대한 문제에 관여할 수 있었는지 모르겠다. “영토에 대한 권원”은 하나일 뿐이고 “조약의 종료”와 “외무부의 행동에 대한 완전한 국제적 책임” 추정은 상당히 다른 것이다. 식민지 혹은 그와 비슷한 상황에서도, 이 차이는 당대의 국제법의 한 부분을 차지한다. 예를 들어 남아프리카는 수십년간 서남아프리카(지금은 국제연합의 독립적 회원국인 Namibia) 사건에서의 행위에 대한 국제적 책임을 가지고 있었으나, 그 영토에 대한 권원은 전혀 가지고 있지 않았다. 유엔총회, 유엔안전보장이사회 그리고 국제사법재판소는 몇 년 전에 이것을 정확히 인정하였다.

447. 좀 더 일반적으로 국제연합이 식민 국가와 국민들에게 적용한 당대의 국제법상 자결권 원칙의 맥락에서, “식민지의 영토 혹은 여타 간접 통치 영토”는 자치 국가의 영토와 분리되고 구분되는 특성을 가진다고 인정된다(예를 들면, 우호관계선언 참조). 그러므로 이전 식민 시대의 상황을 고려하더라도, 국제법이 발달해온 방식이, 그들이 언제나 소유해 온 바레인과 카타르 각각의 영토에 대한 권원을, 이전에 권원에 대한 주장을 한 적이 없는 영국 왕실의 하나의 권원으로 통합시키는, 권원의 착취를 정당화할 수 없다!

448. 본 소송절차의 구두 단계에서 Vereshchetin재판관의 질문에 대한 당사국들의 답변은, 카타르와 바레인이 영국 왕실의 식민지 또는 여타 영토의 일부를 형성하는 것이 아님을 완전히 확인시켜 주었다. 영국 정부는 앞서 언급한 특별한 조약 관계에도 불구하고, 바레인, 카타르 그리고 걸프지역의 다른 수장국들의 통치자들을 독립적 정부의 우두머리로 취급하였다. 이러한 관계에서, 제2차 세계대전 이후부터 1971년 전까지, 카타르 국이, 바레인이 1958년 사우디아라비아와 그러했듯이, 사우디아라비아, Abu Dhabi 그리고 이란과 경계획정 문제에 대한 조약들을 체결했다는 것은 특히 흥미로운 일이다. 나는 영국이 체결한 조약의 영토와 관련된 문제에 대해 바레인 그리고/또는 카타르를 대신한 제3국들의 반응은 보지 못했다. 1947년 영국의 해저경계선은 카타르 혹은 바레인 중 누구와도 관련이 없었는데, 어떻게 바레인이 이 결론을 자신들의 현상유지법칙을 주장하는 데 공유할 수 있는가? 바레인, 카타르 그리고 Trucial States에 대한 1949년 인도주의 적십자 협약 에서 “이 영토들과 관련한 영국의 세력 확장”으로 언급된 영국의 확장은 매우 중요하다(Ann. 2 to Bahrain's response). 이와 같이 영국은 “이 영토들”이 영국의 영토가 아니라고 인정하였다.

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449. 일반국제법의 원칙 혹은 규칙으로서의 현상유지법칙에서 구현된 소유의 개념은 실효적 소유(possession), 보유(holding) 또는 차용(tenancy)의 개념이 아니고 단지 법적 권원에 의거하여 소유할 권리이다. 이 원칙 혹은 규칙에 의하면 어디서 법적 권원이 나오는가? 관련 영토에 대한 일반국제법 혹은 실제적 점령 혹은 실효적 소유에서 법적 권원이 나오는 것이 아니고, 이전 권원 소유국의 법에서 혹은 만약 이전 소유국이 둘이라면 그 국가들 간의 조약에서 나온다. 이것은 이전 중남미 공화국의 사례에서, 그들의 소유할 권리가 왕실(cédulas reales)에 의해 정해졌으며, 인도협의회(Consejo de Indias) 청문회를 거친 이후 스페인 당국의 유사한 입법 활동에 의해서 정해졌음을 의미하였고, 각 정부의 개별적인 정치적 혹은 행정적 결정에서 정해지는 것이 아니다.

450. 바레인의 법률고문은, 심리에서, 엘살바도르/온두라스 육지, 섬 및 해양 국경분쟁 사건 에서“현상유지법칙의 원칙이 관련되었다면, 언급된 법(jus)은 국제법이 아니고 이전 독립주권의 헌법 혹은 행정법이다”(I.C.J. Reports 1992, p. 559)라고 판시한 소재판부의 판결문 단락을 정확히 인용하였다. 하지만 그 직후, 같은 법률고문은 다음을 추가하면서 자신이 인용한 단락의 의미의 가치를 떨어뜨렸다:

“따라서 하와르 제도의 경우, 영국 행정부에 의해 상황이 명확히 처리되었으므로, 어떠한 이유에서건, 좋건 나쁘건, 권원에 대한 문제는 여기서 끝이다.” (CR 2000/21, p. 10; 강조 추가).

바레인에게 불행하게도, 현상유지법칙은 소재판부가가 지적하였듯이, 어떠한 일개 정부의 행정적 또는 정치적 활동으로도 소급되지 않은 반면, 선행 국가의 헌법과 행정법으로 소급되었다. 뿐만 아니라, 바레인의 시원적 권원을 주장하는 그의 글의 몇 페이지 뒤에서, 법률고문은 다음과 같이 언급했다: “영국은 권원의 소유국이 아니었다; 그리고 오직 누군가 한 명만 가진 것을 양도할 수 수 있다. Nemo dut que non huhet” (ibid., p. 15, para. 2).

451. 이것이 사안에서 가장 중요한 부분이다. 간단히 말해, 이것이 왜 본 사건에서 현상유지법칙이 적용 불가능한지를 설명해준다. 영국은 바레인 또는 카타르에서 영토적 권원을 갖지 않았고, 따라서 그들 각각 주권자 또는 통치자들의 동의 없이 그 국가들에 대한 영토의 어떠한 부분도 처리할 수 없었다.

452. 현상유지법칙의 어떠한 적용도 불가피하게 이전 국가의 공통의 법을 참조를 의미한다. 나는 영국법의 전문가가 아니지만, 바레인이 제출한 증거 중, 1971년 이전에 영국법이 바레인과 카타르의 영토를 그들의 영토로 정의내린 것에 대한 증거는 찾지 못했다. 이 문제에 대한 어떠한 의회의 행동도, 다른 형태의 영국법도, 관련된 부차적 규정들도 찾지 못했다. 영국 국내 헌정 질서가, 영국 정부의 단일 행동으로 영국의 영토 또는 영국 왕실의 영토를 처리할 수 있다고 믿었던 것은 정당한 평가가 아니었다. 사실상, 하와르 제도에 대한 1936-1939 기간의 다수의 영국 문서들이 영국법을 참조하고 있지 않다. 1936년과 1939년 영국의 “결정들”은 영국법을 시행하거나 만드는 행위가 아니었다. 앞서 말했듯, 그것들은 행정부에 의해서 적용되었고, 정부의 결정은 대외 관계의 행동 측면을 고려하여 결정되었기 때문에 그것이 바로 영국 정부가 적용한 것이나 다름없다.

453. 범죄 조직과 민사 재판권과 그에 상응하는 법원들 그리고 바레인, 카타르 그리고 걸프 지역의 다른 국가들(쿠웨이트, Muscat, Trucial States)과 관련된 과정들에 대한, 연이은 영국의 의회로의 지시는 이 국가들이 영국의 영토가 아니었음을 확인해준다. 모든 지시들은 다음을 언급하며 시작된다 : “반면 조약, 항복, 승인, 사용, 묵인 그리고 기타 합법적 방법들에 의해 영국의 국왕은 . . . 부족장의 영토 내에서 관할권을 가진다.” 영국의 지시로 출간된 주석과 외국 서류들에 의하면: “그들 통치자들의 동의에 의해, 이러한 모든 국가의 영토에 대해서 영국 국왕은 특정 사람 혹은 재산에 대해 관할권을 행사한다.” (Vol. 165, p. 300.)

454. 1971년, 영국은 그들의 독립적 영토 혹은 식민지에 그랬던 것처럼, 바레인 및 카타르에 관련된 어떠한 독립 행동도 취하지 않았다. 영국과 바레인 그리고 영국과 카타르가 1871년에 했던 것은, 이전에 그들 사이에 존재했던 “특별한 조약 관계의 종료”와 관련된 조약을 체결한 것이었다. 이 종료는 영국법이 아닌 다른 국제적 수단으로 마무리되었다. 이와 같이 만약 이전의 “특별한 조약 관계”가 영국의 법이 아닌 새로운 조약의 체결로 끝났다면, 1971년 바레인 및 카타르는 영국의 부속 영토 혹은 영국 왕실의 식민지 또는 영국의 식민 보호국이었을 수가 없다. 하지만, 바레인과 카타르는 국제법 하에 놓은 국가였음은 분명하다.

455. 1971년 조약들은 국제연합 조약집(Treaty Series)에 등록되고 출간되었고, 1969년 조약법에 관한 비엔나 협약 상의 “조약”은 “국제법에 의해 규율되는 서면 형식의 국가간 체결되는 국제적 합의”를 의미한다(강조 추가). 이것은 또한 본 사건에서 현상유지법칙을 적용할 수 없는 결정적인 증거가 된다. 이러한 조약들로 인해 바레인과 카타르는 “주권 국가 및 독립 국가로서 국제적 책임을 완전히 다시 맡았다”, 하지만 조약에 의해 주권 국가 및 독립 국가임을 확립되지는 못했다. 그들은 1971년에 종료된 “특별한 조약 관계”에 의하여 영국에 의해 행사되던 권력을 단순히 다시 취하였다.

456. 바레인은 언제나 -본 소송 절차까지도- 그들이 영국 행정부 하에서 어떤 종류의 식민 대상이었다는 조항을 거부해왔다. Lionel Heald 경이 1963년 7월 4일 바레인 정부에 의하여 영국 외무부에 보낸 법적 의견서는, 그러한 측면에 대해서 상당히 정확하고 명백하다(카타르의 준비서면, Vol.11, Ann.IV.248, p. 425; 또한 CR2000/17, p. 14). 만약 그랬다면, 그것은 1971년과 그 후 정정되고 수정되었을 것이다.

457. 결론적으로, 앞선 고려 사항들을 감안하면, 이 일반국제법의 원칙 혹은 규범이 본 사건의 상황 및 사실들에 적용되지 않으므로, 나는 바레인의 현상유지법칙 주장에 반대한다. 현상유지법칙은 이 사건과 무관하고, 따라서 하와르 제도에 대한 바레인의 파생적 권원의 근원이 될 수 없다. 현상유지법칙의 주장으로, 바레인은 그들이 하와르 제도에 대한 국제적으로 유효한 법적 권원을 소유했음을 재판소에 증명해야만 하는 상황이 되었다. 현상유지법칙에 근거한 사법적 판단을 확인하기 위해서는 법적 권원이 반드시 존재해야 하는데, 왜냐하면 실효적 소유는 결코 현상유지법칙의 법적 권원이 아니기 때문이다.