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C. 하와르 제도에 대한 파생된 권원의 연원으로서 바레인에 의해 주장된 실효적 지배

C. 하와르 제도에 대한 파생된 권원의 연원으로서 바레인에 의해 주장된 실효적 지배
354. 하와르 제도의 분쟁에 대해, 바레인은 국제법상 영토에 대한 권원을 생성하는 실효적 지배로 특징지어지는 난잡한 다수의 이질적인 사건들을 들먹였다. 그리고 그 사건들 중에서, 특정 “사적 행동들”과 Dowasir에 관련된 행동들이 이해하기 힘든 방법이고 국제법상 국가의 영역에 대한 권원을 형성하는 실효성의 원칙들로 대체하였다. 뿐만 아니라, 주장된 각각의 실효적 지배는 바레인의 설명에서 그것들의 시각적 효과를 배가시키기 위해 마치 풍선껌처럼 탄력적으로 확장했다.
355. 하와르 제도에 대한 권원의 연원으로서의 실효적 지배에 근거한 바레인의 주장은 사실 법적 문제를 제기한다. 첫 번째로, 관련 영역이 무주지일 때 권원 생성 과정의 실효적 지배의 역할에 대한 문제가 있다. 바레인은 그들의 하와르 제도에 대한 실효적 지배가 해당 섬에 대해, 본 의견의 A절에서 확인한 카타르의 시원적 권원에 앞서는 권원을 생성한다고 확언하였다. 하지만 바레인은 1937년 이전에 하와르 제도가 무주지가 아니었음을 인정하면서도, 국제법상 어떻게 이러한 일들이 일어날 수 있는지에 대한 어떠한 법적 주장도 제시하지 않았다.
356. 바레인은 그들의 하와르 제도에 대한 실효적 지배를 인정하게 하는 원인으로 다양한 법적 효과를 동시에 들었다고 생각한다. 하와르 제도에 대한 바레인의 일반적 논지에서, 주장된 실효적 지배시원적 권원을 얻는 과정뿐만 아니라 바레인의 파생적 권원의 존재를 증명하는 데에도 이용되는 만능의 실효적 지배이다. 파생적 권원을 얻는 역할에서, 실효적 지배는 앞서 얘기했듯, 바레인의 실효적 지배가 어떻게 국제법의 법적 효력들과 연관되는지 그 규범들을 발견하기 위한 어떠한 중대한 노력 없이도 권원을 얻는 자의적인 방법이다.
357. 인정되는 국가의 실효적 지배도, 다양한 상황들을 감안할 때 가능한 법적 효력이 구체적으로 정의되어야 하는 관련 국가의 일방적인 행위 또는 그 일방적 행위의 최종적 평가와 관련한 국제법상 규칙을 적용하는 데 있어 하나의 물리적인 징후 이상은 아니라는 것이 당연하다. 인정되는 실효적 지배의 일방적 행사와 국제법상 주어진 규범 간의 관계는 국제법상 그 활동이 가능한 법적 효력을 얻는 데 가장 중요하다. 점령을 통한 무주지에 대한 권원의 획득과 관련해, 외부 지역에 대한 불법적 점령을 정당화하기 위해 주장하는 실효적 지배 관계에 의해 인정되는 실효적 지배는 이와 전혀 다른 것이다(이러한 측면은 1958년 이후 하와르 본섬에 대한 바레인의 발전 활동에 대한 사진 증거 참조, 카타르의 항변서, Vol. 6, App. 4.)
358. 실효적 지배에 대한 만능적 접근에 따라서, 바레인은 논란이 되는 것들의 시기, 위치, 성질 등에 대해 어떠한 관심도 가지지 않는다. 예를 들면 심리에서 바레인의 법률고문은, 재판소에서 본 재판절차가 개시된 날짜를 포함한 “결정적 기일”(critical date)과, 사우디아라비아의 중개 기간 동안 체결된 당시의 다양한 상황들을 고려하지 않은 채, 하와르 제도에 대한 가장 최근의 실효적 지배를 가지고 있는 국가라는 점에서 해당 섬에 바레인이 권원을 가지고 있다고 해석되어야 한다고 주장했다. 이것은 나에게, 소송 중(pendente litis) 하와르 제도에서의 바레인 활동들과 관련해 카타르가 재판소에 제출한 일련의 항의 서신들에 주목하게 한다. 나는 따라서, 1939년 영국의 “결정” 이후 하와르 제도와의 관계 주장(assertion)에 의거한 바레인의 논쟁을 받아들일 수 없다.
359. 이러한 관계 때문에, 이미 앞에서 설명했듯 하와르 제도에 대해 바레인이 주장한 실효적 지배소급적으로 작용해야만 한다. 바레인이 이 섬들에 대해 영국에 제출한 첫 번째 공식적 주장은 1936년 4월 28일이었는데, 이는 하와르 제도에 대한 카타르의 시원적 권원의 응고와 인정 시기를 고려할 때 사실상 너무 늦은 시기였다. 1936년 4월 28일에 카타르의 시원적 권원은 이미 국제적 협약들에 의해 완벽히 생성되고 인정되었다. 이러한 관계로 인해, 바레인의 그러한 실효적 지배 -설령 그것이 진짜이거나 인정되었더라도- 에 관해 생기는 첫 번째 문제는, 이들이 어떻게 그리고 왜, 카타르의 동의 없이 하와르 제도에 대해 이전에 생성되고 인정된 카타르의 시원적 권원을 대체할 법적 권한을 가졌는지에 대한 문제이다.
360. 실효적 지배 혹은 활동이 이루어졌을 때(when)에 관해서, 심리에서 바레인이 제기한 80가지의 사건들은 다음과 같이 나뉜다: (1) 1900년 이전; (2) 1900-1930년; (3) 1930-1938년; 그리고 (4) 1939-2000년. 1937년 하와르 본섬의 불법 점령의 결과에서 비롯된, 1939-2000년에 관련된 증거들과 1930-1938년에 대응하는 증거들은 그것들에 대한 증명 없이는 증거로 인정되지 않는다. 이것이 이미 증거 목록을 중복된 것까지 포함하여 30개 이하로 축소시킨다. 남은 증거들은 1936년 4월 28일 하와르에 대한 바레인의 첫 번째 서면 주장보다 이전의 활동들에 관계된 것이므로, 남은 증거들에 대해서도 주의를 기울여야만 한다. 그것들 중 몇몇은, 하와르 제도에 대한 카타르의 시원적 권원의 정의와 관련해 이 문서에서 이미 결정되었고 거부되었지만, 우리는 이 단락에서 그것들에 대한 추가적 고려를 배제하지는 않을 것이다. 나열된 증거의 대부분이 “바레인 할당되지 않은 지역”과 관련한 석유 협상의 시기인, 1930년과 1936년 4월 사이의 시기에 대응한다는 것은 사건 파일의 정보를 감안하면 사실상 너무나도 의심스러운 부분이다.
361. 실효적 지배 혹은 활동의 위치(location)에 관련한 매우 중요한 문제들을 고려할 때, 하와르 제도에 대한 바레인의 주장을 뒷받침하는 증거들이 특히 자지라트 하와르와 관련이 있다는 것은 반드시 언급되어야 한다. 바레인은 자지라트 하와르를 제외한 하와르 그룹의 기타 모든 섬들에 대한 실효적 지배 혹은 활동의 증거를 아무 것도 제출하지 않았다. 그것은 사실상 그 섬들에 대한 바레인의 실효적 지배는 없거나 아예 없었다는 것을 분명히 인정해 준다. “하와르 제도 - 위치”라고 제목이 붙은 바레인의 준비서면(본안) 7권(Vol.7)판의 4번 지도는, 앞서 언급했듯 본 사건에서 하와르 제도에서 바레인 실효적 지배의 위치에 대한 결정적인 증거이다. 그리고 또한 그 지도에 나타난 “부표들”(beacons)은 하와르 그룹을 형성하는 어떠한 섬에서도 찾아볼 수가 없다.
362. 이어서, 만약 자지라트 하와르에 대해 바레인이 주장하는 실효적 지배가 관련 시기에 사실이었고 국제법상 권원을 형성한다고 인정된다면, 이 결론은 자지라트 하와르를 제외한 그룹에 있는 모든 섬들에는 적용시킬 수 없다. 왜냐하면, 하와르 제도는 카타르 반도의 영해 벨트 내에 전적으로 혹은 부분적으로 놓여 있는 연안 군도이기 때문이다. 이러한 상황에서, 하와르 군도를 하나의 단위로 다루는 것은, 하와르 제도의 근처에 있는 주요 국가들의 주권에 대한 국제법의 강한 추정 면에서 볼 때 지속될 수 없다. 그러므로 본 사건에서 영토적 권원의 자의적인 원천(autonomous source)으로서 바레인의 실효적 지배 주장은, 만약 받아들여진다면 자지라트 하와르를 제외한 나머지 섬들 전부를 카타르 국의 소유로 넘길 수도 있다. 하지만 바레인은 그들의 실효적 지배 주장에서, 사실상 하와르 군도 전체에 대해 주장하고 있다!
363. 바레인이 주장한 활동의 성격을 분석하기에 앞서 국제법상 실효적 지배의 정의에 대한 몇 가지 용어들을 살펴보자. 주어진 실효적 지배는 권원의 표명으로서 혹은 권원을 형성하는 실효적 소유의 증거로서 주장되었다. 후자의 전형적 사례는 무주지에 대한 점령이다. 하지만 당사국 중 어느 국가도 하와르 제도의 지위를 무주지라고 주장하지 않았다. 이는 또한 본 재판절차 또는 1939년 영국 “결정”을 이끈 과정 중에서 바레인 혹은 카타르에 의해서도 주장되지 않았다. 뿐만 아니라, 동부 그린란드 사건 에서 Charles De Visscher는 그의 구두 진술에서 다음과 같이 언급하였다: “어떤 지역에 대한 일종의 주권 행사에 대한 일반적 동의가가 없는 것으로 판명될 때만, 해당 지역은 무주지로 간주된다." (P.C.I.J., Series C, No. 66, p. 2794). Charles De Visscher에게는:
“법적으로 어떠한 지역이 무주지로 간주되느냐 아니냐 하는 문제는, 그 본질의 특성상 모든 국가의 관계에서 기인하는 주권 문제가 되어야 한다. 그것은 모두에게 관계가 있어야 하며, 한 국가와 다른 국가 사이에 존재하는 특정 관계에 입각해서는 안 된다. 오랜 기간 동안 해당 지역에 대한 주권의 행사를 국가 공동체들이 동의해 왔다면, 그 주권은 생성된 것으로 간주되어야 한다; 사실, 이러한 일반적인 동의는 국제적 공동체가 해당 국가를 타당하다고 간주한다는 것을 의미한다. 이것은 공동체 국가들의 관점에서, 해당 국가가 조건들을 충족시켰기 때문에 주어진 영토에 대한 주권을 가진다는 것이다; 이것은 국제적 승인의 한 가지 형태이다. 이것은 또한 명확한 국제적 관점의 주관적 행동들 혹은 반론의 여지가 없는 암묵적 동의에서 추론된다.” (Ibid., 강조 추가.)
364. 우리는 이미 하와르 제도에 대한 카타르 주권에 대한, 1930년대부터 존재했었던 적극적 행동(positive acts)과 암묵적 동의(tacit consent)로 나타내어진 “국제적 승인”에 대해서 설명하였다. 따라서 본 사건에서 1937년 바레인의 자지라트 하와르 점령이 권원을 생성할 수 있는(혹은 “권원”과 동일한 것으로 간주되는(Huber의 “권원과 같은 것으로”) 소유라는 의견은, 1937년 하와르 제도의 영토가 무주지가 아니었다는 사실을 반드시 고려해야 한다.
365. 심리에서 바레인의 법률고문은 하와르 제도에 대한 “바레인의 관계”를 강조했지만, 이것은 재판소에 제기된 진정한 법적 문제가 아니었다. 재판소에 제기된 법적 문제는, 법뿐만 아니라 사실의 고려도 포함한 하와르 제도에 대한 “바레인의 권원” 문제였다. 사실적 요소의 측면에서 바레인이 주장한 것은 예를 들면, (a) 다른 범위의 행동들 그리고 (b) 제각기 다른 시간에 일어난 행동들 이었다. 법적인 측면에서 본다면 앞서 언급했듯이, 실효적 지배 그 자체는 권원이 될 수 없고, 국제법이 허용된 주어진 상황에서 권원을 생성할 수는 있다.
366. 바레인이 주장한 하와르 제도 관련 실효적 지배의 사실적 증거는 에리트레아/예멘 중재 판정 의 말을 빌리자면, “양은 방대하지만 . . . 쓸 만한 내용은 거의 없다”(para. 239). 권한 행사의 대부분의 사례들은, 해당 섬에 대한 바레인국의 권한 행사 활동보다는, 사실상 사적인 활동들, 혹은 단지 제3국들이 주장한 충성, 국적 혹은 인정 관계의 존재 또는 부재에 관련된 사례들뿐이었다. 따라서 바레인의 발표는 실효적 지배라는 용어의 정의 면에서 문제를 발생시켰다. 뿐만 아니라 많은 사례들에서, 동일한 사실적 사건이 두 개 혹은 다른 주제로 표현되었다. 그리고 그보다 더 자주, 주어진 사건과 관련있는 제출된 증거들이 그 섬들이 바레인에 귀속된다는 진술을 지지해주지 못했다. 또한 바레인은 때때로 바레인 군도에서 있었던 활동들을 “하와르 제도에서의 활동”의 사례로 주장하였다. 어쨌든, 에리트레아/예멘 중재판정 에서 지적했듯, 영토에 대한 권원을 생성할 수 있다고 주장된 실효적 지배는, 다음의 국제법상 심사를 거쳐서 평가되어야 한다: “지속성과 평화에 기반한 사법권 혹은 국가 기능의 행사에 의한 영토에 대한 의도한 권력 혹은 권한의 행사” ( 에리트레아/예멘 중재사건 (First Award) , 1998년 10월 9일, para. 239).
367. 하와르 제도는 1937년에 주인 있는 영토이었고, 카타르 소유의 영토가, 권원을 생성하는 소유 혹은 권원 생성 능력의 증거로서 실효적 지배의 주장은, 필연적으로 관련된 점령을 둘러싼 상황의 분석과, 국제법상 그것의 합법성 혹은 불법성의 판단을 수반한다. 바레인의 자지라트 하와르 북부 점령은, 1937년에 일어났고, 경찰과 군사력의 도움을 받았고, 바레인 통치자에게만 공개되고 카타르 통치자에게 전혀 공개되지 않은 1936년 7월 영국의 “잠재적 결정”의 “보호” 하에 은밀한 분위기에서 이루어졌다.
368. 이것은 그 점령이, 평화적이고 지속적이며 이의 없이 받아들여진 1937년 이전 하와르 제도에 대한 바레인 통치자의 국가 권력 행사 결과물이 아니며 무엇인가 그와 다른 것임을 보여준다. 그들의 점령에 대한 사건은, 적어도 다음의 네 가지를 증명해 준다: (1) 1937년 이전에 바레인은 하와르 섬의 어떠한 부분도 점령하지 못했다; (2) 자지라트 하와르 북부의 실효적 소유는 그러므로 18세기 혹은 1868년 이후부터 지속된 것이 아니다; (3) 1937년의 점령 행위는 공식적이고 평화적이지 않은 반면 오히려 기만이었고 권력의 은밀한 행사였다; 그리고 (4) 1937년 은밀한 불법 점령에서 비롯한 실효적 소유의 초기 범위는 오직 자지라트 하와르 북부에만 한정된다. 이와 같이, 실효적 지배에 근거한 바레인의 궁극적인 주장이 설령 받아들여진다면, 하와르 군도의 섬들을 분할해야 할 뿐만 아니라, 자지라트 하와르 전체에 대한 시원적 권원이 카타르에게 귀속되기 때문에 자지라트 하와르 자체도 분리해야만 한다.
369. 내 의견으로는, 1937년 바레인 통치자의 행위는, 그 점령의 방법, 목적 그리고 시기를 감안할 때 국제법상 명백한 기만행위였다. 국가의 영토적 정치적 온전함을 존중해야 할 의무는, 규약과 1930년대의 일반 국제법에 확실히 명시되어 있다. 그러므로 시제법에 의거하여, 1937년 점령의 불법성을 교정하는 것은 불가능하다. 그리고 또한, 바레인 통치자와 Belgrave가, 그들과 할당되지 않은 지역과 관련한 과정에 참여한 걸프지역의 영국 공무원들과의 친밀한 관계를 고려했을 때, 카타르 통치자의 시원적 권원의 영토적 범위를 몰랐다는 것도 믿기 어렵다. 어쨌든, 재판소에 제출된 증거들은 우리들로 하여금, 1937년 자지라트 하와르 북부의 은밀한 점령을 용인하고 촉진한 영국 공무원들이, 하와르 제도의 시원적인 영토적 권원이 카타르 통치자에게 있다는 것을 완벽하게 잘 알았거나 또는 알아야 했었다고, 의심할 여지없이 결론짓게 한다. 사실 1937년 자지라트 하와르 북부에 대한 점령 행위가, 재판소에 제출된 방대한 문서들에 기록된 사건들 중 가장 적게 기록된 사건인 것은 자명하다. 신중함은 현재의 정황에서 미목(virtue)과는 거리가 멀어 보인다.
370. 뿐만 아니라, 1937년 점령은 1936년 4월 28일 바레인이 영국에게 제출한 첫 번째 서면 주장 직후 일어났다. 따라서 그것은 결정되지 않은 권리(pendente claim)에 근거한 점령이었다. 바레인은 Jazirat Hawar 북부를 점령함에 있어, 그것의 본질, 타당성 혹은 특징이 무엇이 되었든 1939년 영국의 “결정”을 기다리지 않았다. 그들은, 그들의 1936년 주장 불과 몇 달 후, 그리고 1939년 영국의 “결정”보다 2년이나 앞서서, 물리력(힘)의 은밀한 사용을 통해 그 섬을 점령하였다! 이러한 사실 또한 이 점령 -권원의 잠재적 자의적 원천이라는 전제-이 국제법상 권원을 형성하는 실효적 소유로서의 자격을 박탈한다.
371. 다양한 형태와 표시(“인정”, “승인,” “묵인,” 다른 형태의 “행위에 의해 암시된 동의” 등)의 동의의 원칙 또한, 국제법상 관련 영역에 대한 다른 국가의 이전 권원을 대체할 수 있는, 파생적 권원의 가능한 원천이 될 수 있다. 국제 재판소 및 법정들의 판례를 보면, 이전의 권원보다 나은 혹은 우월한 파생적 권원의 원천으로서 동의 원칙을 적용한 많은 사례들을 찾아볼 수 있다. 하지만 물론, 이전 권원의 소유국이 그러한 동의를 했다는 진실이 법정에서 증명되지 않는다면, 이러한 동의의 원칙은 이전의 권원을 대체할 수 없다.
372. 예를 들어 엘살바도르/온두라스 사건 에서, 나는 폰세카(Fonseca)만의 Meanguera 섬에 대한 엘살바도르의 주권을 지지하는 투표를 할 때 동의의 원칙을 적용하였다. 그 사례에는 온두라스가 이전 1821년 현상유치법칙 권원의 소유국이었다. 내가 왜 이러한 결정을 내렸겠는가? 왜냐하면 1854년 섬에 대한 소유를 주장한 엘살바도르가, 엘살바도르의 Meanguera 섬에 대한 주둔을 반대했던 온두라스 없이, 섬에 대한 19세기의 마지막 세 달과 20세기의 초반 반세기동안의 실효적 지배를 증명함으로서 그들의 섬에 대한 주둔을 나타냈기 때문이다; 그리고 사건 파일은 온두라스 영역에서 경계 행동(vigilant conduct)의 부재에 대한 증거들로 가득 차 있다. 이러한 특정 상황에서 나에게 온두라스의 행위는, 엘살바도르의 Meanguera 섬에 대한 주권에 대해 동의하거나 혹은 승인하는 것으로 비춰졌다.
373. 나는 본 사건에서 이러한 부류(sort)를 보지 못했다. 카타르는 자지라트 하와르에 대한 바레인의 불법 점령에 대해 언제나 항의해 왔다. 카타르가 그 섬들에 대한 바레인의 점령에 대하여 무언의 동의를 하거나 인정했다는 활동의 증거 요소가 단 하나도 없다. 다음의 날짜들에 기록된 몇몇 문서들에 의하면, 카타르 통치자는 자지라트 하와르에 대한 바레인의 개입과 활동들에 대해 1938년 영국 주재관 웨이트만에게 1938년 2월 구두 항의를 했었고, 1938년 5월 10일에는 서면 항의서도 제출했었을 뿐만 아니라, 그 후 1939년 영국 “결정” 자체에 대해서도 항의했었다: 1939년 8월 4일(카타르의 준비서면, Vol. 8, Ann. Ⅲ.21 1, p. 49); 1939년 11월 18일(ibid., Vol. 8. Ann. Ⅲ.213, p. 59); 1940년 6월 7일(ibid., Vol. 8, Ann. Ⅲ.219. p. 85); 1946년 7월 13일(ibid., Vol.8, Ann. III.245, p. 203); 그리고 1948년 2월 23일(카타르의 준비서면, Vol.8, Ann. III.259, p. 277).
374. 카타르는 지속적으로 하와르 제도에 대한 그들의 권원을 주장해 왔고, 카타르와 바레인 간 이러한 미결의 영토적 문제에 대한 평화적인 해결 방법을 찾으려 노력해 왔다. 1960년대에, 영국이 이 문제를 중재에 회부하는 것이 최고의 해결 방법이라고 인정했으나, 바레인이 이것을 받아들이지 않았다. 재판소는 국제사법재판소보다 먼저, 카타르가 사우디아라비아 중개 전 또는 도중에 하와르 제도에 대한 주권 문제를 기소하기 위해 사용했던 모든 노력들과, 재판소의 관할권에 대한 고려 및 카타르 신청서(소장)의 허용성에서 기인한 바레인의 반대에 대해 알고 있었다. 이것은 1937년 바레인의 자지라트 하와르 점령과 1939년 영국의 “결정”을 묵인하는 국가의 행위가 확실히 아니었다.
* * *
375. 본 소송 절차에서 그들의 준비서면을 제출한 후, 바레인은 하와르 제도에 대한 주장을 진행함에 있어 더 이상 “아랍의 고대 역사가들”의 증거에 의지하지 않았는데, 이것은 그들의 주요 논지는 그들이 11, 12세기 혹은 그 이전이 아닌 18세기의 마지막 25년에 하와르 제도에 대한 주권을 행사했다는 것이었기 때문이다. 하지만 그들은 “카타르에 대한 역사적 지배”라는 증거는 계속 제시하였다. 하지만, Belgrave의 일기에는, 1936년 이전 그가 바레인에 주둔하는 10년 동안(그는 바레인에서 그의 첫 번째 우편이 1926년이라 추정하였다), 하와르 제도와 관련한 바레인의 활동 또는 실효적 지배에 대해 어떠한 것도 언급되어 있지 않고, 또한 Belgrave가 1937년 전에 그 섬을 방문했다는 어떠한 언급도 없다. 이것이 비록 간접적이라 할지라도, 이 사실은 그 당시 바레인 통치자가 하와르에 있는 어떠한 섬도 통치하지 않았다는 것과, 1936년까지 그 섬들에 대해 관심을 보이지 않았다는 것에 대한 강력한 증거이다!
376. 바레인이 하와르 제도에 대한 그들의 첫 번째 서면 주장을 영국에게 제출하기로 결정한 1936년 4월 23일, Belgrave의 일기에서 하와르 제도가 처음으로 언급되었다(1936년 4월 23일 Belgrave의 서신). Belgrave가 다수의 하와르 방문기와 자지라트 하와르에 대한 다양한 바레인의 활동들을 기록한 것은 1936년 7월 “잠정적 결정” 이후였다. 이러한 모든 활동들은 1937년 바레인의 자지라트 하와르 북부에 대한 은밀하고 불법적인 점령에서 기인하거나 이와 연관되어 있다. 이와 같이, 하와르 제도와 관련된 Belgrave의 모든 활동들 또는 조치들이 일어났던 시기가, 곧 있을 1939년 영국의 “결정”의 공식적 기초를 제공하기 위해 새로운 증거들이 순식간에 만들어지던 의심스러운 시기와 일치한다. 따라서 나는, 모든 섬들에 대한 바레인 권원의 인정 가능한 증거로서의 이러한 활동들과 조치들 관련한 정보들을 거부한다. 그것들은 1937년 점령의 중요한 부분이며, 국제법상 동일한 불법성을 공유한다.
377. 뿐만 아니라, 1937년 Belgrave가 준비하고 그 해 편찬된, 1926-1937년을 아우르는 바레인 정부의 종합적 행정 보고서는, 하와르 제도가 바레인 제도를 형성한다는 것 이외에 하와르의 안전, 공공토목공사, 농업 또는 기타 활동들과 관련한 사항은 언급하고 있지 않다. 마찬가지로 1937년 5월부터 1938년 2월까지, 바레인 정부의 어떠한 공식적 연례 보고서 혹은 예산 편성안에도 하와르에 대한 언급은 되어 있지 않다(카타르의 항변서, Vol. 3, Ann.59, p. 361). 이러한 사실들은 1937년 전 하와르 제도에서 바레인의 공식적 주둔 또는 활동이 없었다는 카타르의 주장을 필연적으로 지지해 준다. 1937년 은밀하고 불법적인 점령 이후의 보고서들은 자지라트 하와르에서의 바레인의 활동들에 대해 기록하였다. 단순히 1937년까지 바레인이 그 섬에 주둔하지 않았기 때문에, 하와르에는 예산도, 지출도, 계획도, 모스크도, 요새도, 철조망도, 부두도, 아르투아식 우물의 시추도, 물탱크도, 조사와 지도 제작도, 발동기정 등도 필요하지 않았다.
378. 표식 만들기, 항해 지원 그리고 파손된 선박(불가항력) 구조 등과 함께 반드시 고려되어야 할 위의 사항들은, 국제법상 주어진 섬 또는 영토에 대한 주권 행사의 증거가 되는 활동으로 간주되지 않는다; 1820년 Brucks 보고서의 증거는 1968년보다 훨씬 이전에 다음과 같이 쓰였다; 스스로 바레인 섬에 대한 주장을 했던 오토만은 한 번도 하와르 제도를 영국의 보호 하에 있는 바레인의 일부라고 인정하지 않았다; 영국도 1868년부터 1936년까지 오토만과 같은 입장을 고수했다; 그리도 또한, 반대 심문에 쓰인 전문 증거 혹은 개인들의 진술서 증거는 본 재판소의 재판절차에서 증명력(probatory force)을 갖지 않거나 혹은 최소한의 증명력을 가진다. 만약 뒤에서 살펴볼 이 모든 사실들이 적절히 고려된다면, 누군가는 이렇게 물을 것이다: 1937년 이전에 하와르 제도에 대한 바레인의 주권 행사를 증명하는 주장된 권한의 행사는 무엇이 남는가? 답변은 명백하다: 바로 Dowasir(주바라에서 나임과 같은)!
379. 따라서 누군가는 Dowasir에 대개 언급한다. Dowasir와 하와르 제도에 대한 바레인의 논지는 다음과 같이 세분될 수 있다: (1) Dowasir에 의한 하와르 제도 점령; (2) Dowasir가 하와르 제도를 점령해도 된다는 Qadi의 승인 또는 허가; (3) 바레인 국민으로서의 Dowasir. 첫 번째 문제로서, 바레인의 주장은 Dowasir 부족이 19세기의 시작과 더불어 하와르에 정착했다는 것이다(거의 와하비가 바레인 제도를 포함한 전역에 대한 집권 세력이었을 때).
380. 바레인 스스로 제출한 것을 제외하고는, 본 사건에서 하와르 제도에 대해 주장된 Dowasir의 점령 혹은 그러한 점령에 대한 누군가의 승인과 관련된 증거가 없다. 그들이 바레인 “국민”이었든 아니든, 사건 파일에는 Dowasir의 점령에 대한 증거가 없다. 바레인 역시 Dowasir가 하와르 제도를 자주 왕래하던 유일한 어민이었다는 것을 증명하지 못했다. 국제법상, 계절에 따른 방문과 사적인 활동들은 주권에 대한 주장을 뒷받침할 수 없다( Kasikili/Sedudu섬 사건(Botswana/Namibia) 과 관련한 재판소의 판결문과 1998년 에리트레아/예멘 사건 의 중재판정 참조).
381. 두 번째 문제로서, Dowasir가 하와르 제도를 점령해도 된다는 Qadi의 승인(1909년 Prideaux 서신에 의한 전문)에 대한 나의 의견은 이미 이 문서의 앞선 단락에서 표현하였다. 재판소는 그러한 승인에 대한 증거를 갖고 있지 않고, 웨이트만에 의하면 1936-1939년 영국의 “과정” 중에 바레인은 그러한 증거를 만들어내지도 못했다. 이러한 상황에서, 국제사법재판소는 Mr. 웨이트만이 아니므로, Prideaux 서신에 있는 Dowasir 부족장의 조카의 전문(傳聞)은 아무것도 증명해 낼 수 없다. 반면에, Prideaux의 서신은, 그가 스스로 수정한 Lorimer의 카타르에 대한 1908년 글에서 설명했듯, 이 섬들이 본토 국가의 부속 지역으로 보인다고 언급하고 있다. 1909년에, 카타르가 유일한 “본토 국가”였다. Dowasir 부족장의 조카의 증언은 해당 영역에 터키의 포함(gunboat)이 있었고, 그가 오토만의 방문을 예상하고 있었다는 언급이 있다.
382. 또한, Al-Khalifah의 관리가, Wahhabi의 통치 기간인 1809년 혹은 그 무렵에, 바레인 섬을 포함한 주바라에 존재했다는 것에 대한 증거도 없다. Al-Khalifah는 주바라에 그들의 어떠한 종류의 행정 조직도 남겨두지 않은 채 1783년 바레인 섬으로 이주하였다. 1845년 Dowasir의 바레인 제도 도착을 묘사할 때, Lorimer는 하와르에 대한 언급은 하지 않았지만, Dowasir가 Najd에서 바레인으로 이주해 왔다는 것과 바레인에 오는 도중 몇 년간 Zakhnuniya 섬에 거주했다는 점은 언급했다. 마지막으로, Qadis가 영토를 보장할 만한 권력을 가지고 있었는가에 대한 문제가 있다(주권 보장을 얘기하는 것이 아니다!).
383. 앞서 언급한 세 번째 문제로서, Lorimer와 다른 학자들에 의하면, Dowasir는 공동체 혹은 부족으로서 특히 독립적이었다. 몇몇 사건에서 증명되듯, 그들은 관련 시기에 바레인의 Al-Khalifah 통치자와 어떠한 부족적 “충성” 관계도 맺고 있지 않았다. 어쨌든 1923년, 바레인 통치자의 침략 때문에, Dowasir는 바레인 본토의 Budaiya와 Zellaq를 떠나 사우디아라비아의 Dammam 돌기(岬)로 향하엿다. 이러한 사건은 몇 가지 이유 때문에 흥미롭다.
384. 예를 들면, 바레인 통치자는 그들이 주장하는 “국민”인 Dowasir가 다른 나라로 떠나는 것을 막지 않았고, Dowasir는 그들이 보장받은 영토인 하와르로 가지 않았다. 사실상 그들이 Dammam에 머무를 때, Dowasir 어민들은 계절 어업을 위한 자지라트 하와르 방문을 멈췄던 것으로 보인다. 따라서, Dowasir의 하와르에 대한 계절적 방문은 연속성이 없다. 1927년 이후 Dowasir는 바레인 제도로(자지라트 하와르 또는 그 군도의 다른 섬들이 아닌) 돌아오기 시작하였고, 그들은 1933년까지 바레인에 등을 돌렸다. 1928년 4월 6일 사우디아라비아 왕의 서신은 Dowasir를 “우리의 Dowasir 국민들”이라고 나타내고 있다(카타르의 답변서, Vol. 3, Ann. Ⅲ.34, p. 182).
385. 사실상, 바레인 본섬에 거주하는 Dowasir의, 어떠한 경우에도 스스로 하와르 제도에 대한 권한 행사를 한 적이 없는 바레인 통치자에 대해 주장된 충성은, 유일한 독립적 서류 증거, 즉 1869년 영국 정치상주대표가 Budaiya와 Zellaq의 Dowasir 부족에게 보낸 서신과 1917년 아라비아 지명 사전에서 언급되어 있지 않았다. 주장된 Eid 축제 기간 동안 개개인들에 의한 바레인 국기 게양은 국가 권한 행사의 사례가 아니며, 그것을 증명하는 서류 증거들도 없다(바레인이 제출한 진술서들 중에서도).
386. 당사국들의 변론에서, 그리고 심리 동안, Dowasir 논쟁과 그 반대 논쟁은, 특정 범위에서 사실적 문제, 즉 그 당시 하와르 제도의 거주가능성과 자지라트 하와르에 영구적 거주민(이른바 “하와르 거주자”)이 존재했는지에 대한 문제와 뒤섞였다. 바레인의 “권한 행사 사례” 중 몇몇은, 단순히 Dowair 및 여타 Dowasir가 아닌 바레인 국민의 하와르 거주와 관련되어 있다. 따라서 그것들 중 어떤 것도 하와르 제도에 대한 바레인 국의 권한 행사의 사례로 볼 수 없다. Mallorca섬(스페인)에는 수천년에 걸쳐 스페인 국민이 아닌 사람들의 거주가 있었지만, 국제법상 그들의 거주가 각자 국가의 섬에 대한 권원을 생성하지는 않았다.
387. 이렇게 주장된 바레인측 증거의 한 가지 이유가 Belgrave가 서명한 1936년 4월 28일의 서면 주장에서 발견된다. 사실상, Belgrave는 “적어도 네 개 혹은 그보다 많은 섬들이 영구히 점령되었다”라고 언급하였다(카타르의 준비서면, Vol. 7, Ann.Ⅲ.103, p.18). 하지만 1938-1939년의 “과정” 도중, 바레인은 영국에 오직 자지라트 하와르와 관련한 주둔 증거, 즉 그들이 1937년 불법적으로 점령한 섬에 관련한 증거만을 제출하였다. 이 “작은” 모순은, 1936년 7월부터 유효하였던 영국의 결정이 그러했던 것처럼, 웨이트만 보고서가 자지라트 하와르뿐만 아니라 모든 “그룹”을 바레인의 소유라고 결정 내리는 것에 아무런 영향을 주지 못했다.
388. 하지만 본 재판절차 진행 도중에 바레인은 1936년 4월 28일(그리고 1938년 12월 22일과 1939년 1월 3일에 또 다시) Belgrave의 주장과 반대로, 다음을 인정하였다: “바레인 본섬에 거주하던 많은 Dowasir는 진주잡이 철에 1년 중 다섯 달을 그 곳에서 보냈으며, 나머지는 하와르 제도에서 보냈다.” (바레인의 준비서면, Vol.1, p. 187, para. 419; p. 18, para. 52 또한 참조; 같은 것이 진술서 형식으로 언급되어 있다.) 따라서 바레인은 바레인 본섬에 거주하던 Dowasir의 하와르 제도 방문이 오직 계절에 따른 것이거나 1년 중 일부분이라고 인정한 것이다. 카타르는 이러한 계절에 따른 Dowasir의 방문 또한 정기적이지는 않았다고 주장하였다.
389. 비록 그 방문이 계절에 따른 것이긴 했지만, 그럼에도 불구하고 바레인은 그것을 영구적인 정착으로 간주한 것으로 보인다. 영토 권원의 근원으로서, 특히 걸프지역에 위치한 섬들의 전통에 의거했을 때, 아랍의 어민들 혹은 기타 걸프지역의 아랍 국가 또는 부족들의 방문은 사실상 아주 적었다(이러한 측면들은 카타르 통치자의 1938년 5월 27일의 성명 참조, 카타르의 준비서면, Vol. 7, Ann.Ⅲ.157, p. 285). 또한 1939년 3월 30일의 언급에서 카타르 통치자는, 하와르 제도가 “그들의 국민들이 영구적으로 거주하던 곳”이라는 바레인 정부의 주장에 대해 문제를 제기했고, 하와르의 상황을 다음과 같이 묘사하였다:
“그것들은 식수가 없는 황무지였고, 목축을 위한 목초지로서 부적합했으며, 과거에 사람이 거주했던 건물이 전혀 없으며 마을 혹은 그와 비슷한 것이라 불릴 만한 것도 전혀 없었다. 그리고 일반적으로, 때때로 오가는 어민들 혹은 일시적으로 어선에 들렀다(“건조” 또는 수리를 위해) 가는 어민들을 제외하면, 통행도 거의 없었다.”(카타르의 준비서면, Vol. 7, Ann. Ⅲ.192, p. 453).
390. 걸프의 수로 안내사(1864- 1932), Lorimer(1908) 그리고 Prideaux(1909)는 일반적으로 앞선 기술이 사실임을 확인시켜 주었다. 1939년 3월 30일 카타르 통치자의 성명에 대한 그의 중요하지 않은 논평에서, 웨이트만은, 걸프의 어민들이 어업을 위해 다른 섬들을 방문하였고, 해당 지역의 통치자에 의해 그러한 자유로운 활동들을 허가받았다는, 널리 퍼진 관습에 대해서 스스로 인정했다. 어쨌든, Prideaux는 그의 1909년 서신에서 자지라트 하와르에서 체계적인 마을의 Dowasir 영주자들을 만났다는 언급을 하지 않았다.
391. 심지어 본 소송 절차에서 바레인은, Dowasir인이 아닌 바레인 사람이 하와르(Hawar)에 거주했었다고 인정한다(바레인의 답변서, Vol. 1, pp. 69-71, para. 159). 따라서 하와르는, 바레인 통치자를 대신하여 그 곳에 거주하며 관할권과 국가 기능을 행사한 Dowasir의 “보유 영역”의 일종이 아니다! 바레인 당국이 카타르 국민과 그들의 선박을 구금한 것(불법적 점령에 이은)에 관련한, 1938년 7월 8일 카타르 통치자의 항의 서안과 그에 대한 웨이트만의 인정에서 증명된 바로는, 자지라트 하와르에 주기적으로 드나들었던 사람들 또한 카타르의 어민이었다(카타르의 답변서, para. 3.56). Shariah/Islamic 법으로 규율되던 걸프 지역의 어업 활동에 대해서는, S. H. Amin의 ‘페르시아만의 국제적 법적 문제들에 관한 조약’을 참조하라(카타르의 항변서, Vol. 3, Ann. Ⅲ.100, p. 617). Dowasir의 하와르 영주를 암시하기 위해 바레인이 사실상 만들어낸 증거는, 웨이트만 보고서 그 자체이고, 그것은 사실상 매우 미심쩍으며 모순적인 문서이다! Dowasir의 부재 기간 동안 하와르에 바레인 국민의 지속적인 거주를 보여주기 위한 “Dowasir가 아닌 바레인 사람들”의 거주에 관해서, Al-Ghatam 가문의 구성원들은 그들 스스로를 Dowasir라고 간주하였다.
392. 마지막으로, 권한 행사의 사례로서 “하와르 제도 거주자”들에 대한 바레인측 주장의 핵심은, 오로지 1930년대 바레인측 주장의 맥락에서 만들어진, Belgrave의 근거 없는 주장에 기반한다. 뿐만 아니라, 관련된 사람들은 또한 바레인 섬의 Zellaq 거주민들이었다. 언급된 “하와르 섬 거주자들”이 바레인 인구 조사에 포함되었다는 바레인측 주장의 증거는 제공되지 않았다.
393. 당사국들이 증거로서 재판소에 제출한, 당시 공유되던 지리적 정보들과 하와르 제도의 오래된 사진들을 감안하면, 하와르 제도가 상당히 황폐했고, 과거 사람이 영주하기에 부적합했다는 것 이외의 결론은 내리기 힘들다. 하와르 제도에 식수 공급이 부재했다는 것이 아마도 이것의 주요한 원인일 것이다. 바레인은 이에 대해, 당시 빗물을 모으기 위한 다수의 수조가 있었으며, 추가적 수요는 바레인에서 공수한 물로 충당되었다고 답변한다. 웨이트만은 그의 1939년 4월 22일 보고서에서, 바레인의 주장을 단순히 받아들여 버렸다(카타르의 준비서면, Vol. 7, Ann.Ⅲ.195, p. 503). 바레인이 주장한 다수의 저수지(cisterns)는 Lorimer와 Prideaux의 묘사와 충돌한다. 바레인에서 공수해 온 물에 대해 제출된 유일한 증거는 미심쩍은 시기에 Belgrave가 웨이트만에게 보낸 서신밖에 없다.
394. 하와르 제도에 계절에 따른 또는 일시적인 어민들의 방문이 있었다는 것은 증명된 것으로 보인다. 그들 중 일부는 바레인 본섬에 거주하는 Dowasir 어민들이었고, 그 외에 카타르를 포함한 걸프지역의 기타 어민들이 있었다는 것 역시 입증되었다. 하와르 섬이 본토의 다른 지역들처럼(예를 들면, 사우디아라비아 혹은 카타르 그 자체), 종종 사냥을 위한 목적으로 방문되었다는 사실이 좀 더 개연성 있다. 하지만, 관련 시기에, 그 섬들에 속한 “진정한” 인구 혹은 부족이나, Dowasir의 하와르에서 영구 거주, 혹은 1937년 제한된 점령(자지라트 하와르의 북부) 이전에 하와르 제도의 어떤 섬에 대해서도 바레인의 활동 또는 통제는 없었다.
395. 1873년 바레인 통치자가 하와르 제도에 머물렀으며 오토만 군인들의 구조를 도왔다는 것은 증명되지 않았다. 1938년 5월 29일 Belgrave의 근거 없는 글과 1938년 12월 22일의 서신은 앞서 말한 미심쩍은 기간에 쓰여진 것이다. 하와르의 노인들에 대한 의문점에 대해 웨이트만은 난파 사고로 인한 것이라고 알렸다. 그것에 증거들은 오직 66년 전에 아마 일어났을 지도 모를 관련 사건에 대해 전해들은 말 뿐이었다. 부족장 Isa가 하와르를 매년 방문했으며, 그 방문이 예를 들면 사냥과 같은 사적인 목적이 아닌 공적인 지위에서 이루어진 것이라는 증거가 없다. 가능한 Salman bin Hamad(1942-1961)의 방문과 Belgrave의 자지라트 하와르의 방문은 모두 1937년 이후에 일어났다.
396. 뿐만 아니라, 1939년 7월 영국의 “결정” 이후 1940년 12월에 Alban의 하와르 제도 방문에 대한 증거가 있다(카타르의 항변서, Vol. 3, Ann.Ⅲ.94, p. 577). Alban은 하와르 본섬을, 12명의 경찰관("naturs")과, 겨울에는 자지라트 하와르에 거주하고 여름에 Zellaq로 돌아가는 소수의 Dowasir들과 함께 둘러봤다고 보고하엿다. 하와르 본섬에는 심지어 1940년에도 “Dowasir 상주 거주자”가 없었고, 하와르 제도에도 “진정한” 인구가 없었으며, 단지 Dowasir 어민들과 같은 계절에 따른 거주자들만 있었을 뿐이다!
397. 주장된 영국의 승인 사례들과 관련하여, 바레인은 1820년대의 Brucks 보고서와 1909년 Prideaux의 서신들을 가지고 있다. 나는 이미 이 둘에 대해서 모두 언급하였다. 전자는 카타르가 분리된 정치적/영토적 실체로 나타나기 이전의 시기에 관련되어 있다. 후자는 어떠한 것에 대한 “영국의 승인”이 아닌, 개인의 관점을 나타낼 뿐만 아니라, 바레인의 주장과 정반대의 증거를 제공한다. 영국의 군사 조사 책임자의 1972년 지도는 물론 1939년 “결정”의 한참 후에 발간되었다. 이와 똑같은 것이 미국국립지리학회(US National Geographic Society)가 출간한 1991년 지도에도 적용된다. Izzet 지도는, 오토만이 하와르를 카타르 혹은 바레인의 부속물로 승인했으므로, 정치적 중요성을 갖지 않는다. 바레인이 의존하는 1913년 4월 19일 오토만의 결의와 1913년 협약에 첨부된 비밀 선언은, 하와르가 아닌 Zakhnuniya에 대해서만 언급하고 있다. 마지막으로, 1937년 바레인의 은밀한 불법적 점령에 대해 카타르가 웨이트만에게 보낸 항의 서신을, 하와르 제도에 대한 바레인의 관할권 및 권한을 인정하는 사례로 보기는 힘들다.
398. 바레인이 제출한 제 3국들의 승인 사례들에 대한 증거는, 바레인에게 시원적 권원 그리고/또는 파생적 권원을 생성시켜 주기에는 사실상 매우 빈약하다.
399. 바레인은 또한 경제적 활동, 천연 자원 그리고 야생 보존과 관련한 몇 가지 추가적인 다양한 일반적 주장들을 내세웠다: 바레인과의 무역; 어업; 진주 채취; 석고; 해양; 석유 탐사와 개발; 여타 천연 자원들; 축산업; 그리고 조사들. 제출된 관련 증거들은 중복으로 가득했다. 진주 채취는 4개의 증거를 차지하였고, 석고 4개, 어업 3개, 무역 2개, 해양 2개, 석유 11개, 야생 보존은 2개를 각각 차지했다. 바레인과의 무역에 대해 제출된 증거들은 진술서, Belgrave의 서신, 그리고 웨이트만 보고서이다. 나는 이것들이 독립적인 증거라고 생각하지 않는다. 진주 채취에 대해서는 심지어 진술서에서도, Dowasir가 진주 채취 철에 Zellaq에 있었다는 것이 인정되었다. 바레인이 발행한 경계 면허증과 바레인에 등록된 선박의 항해 일지를 제출한 것은 매우 당연한 것이다. 어업에 관련해서, 개인의 자지라트 하와르 근처에서의 어업을 바레인의 권한 행사 사례로 보기는 어렵다. 권한의 보장에 관한 유일한 증거(1938년 1월 Belgrave의 서신)는 1937년 바레인의 불법 점령 후의 증거이다. 어업 규정과 관련해서, 바레인이 의지하는 증거는 1937년 이후의 것들일 뿐만 아니라, 그러한 규정에 대한 어떠한 언급도 없었다.
400. 바레인은, 하와르의 석고가 19세기와 20세기에 채석되었으며, 그것은 바레인에서 거래되었고, 채석은 바레인 정부가 허가하였고, 하와르와 바레인 간의 석고 무역은 바레인 정부가 규제했다고 주장한다. 석고의 채석과 거래는 개개인에 의해 이루어지므로, 그것을 권한의 행사로 간주할 수 없다. 채석 혹은 석고 채취에 대한 증거는 1937-1938년 사이에는 없고, 그 이후의 증거는 오직 1938년 Belgrave의 글과 웨이트만 보고서와 같은 진술서로 구성되어 있다. 해역에 관련해서, “하와르 섬 거주자들”에 의한 댐과 수조의 건설 및 유지는 바레인의 권한 행사가 아니다. 정부 개입의 유일한 증거는 “다양한 수조가 수리되었다”는 1939년 이후부터이다. 이와 비슷하게, 해양의 구멍 뚫기도 1938년에 일어났다.
401. 석유 탐사와 개발에 관련한 바레인의 모든 활동들은, 1939년 BAPCO에 의한 하와르 제도의 지리적 지도 제작과 같이, 1939년 영국의 “결정” 이후에 일어났다. 이러한 관계에서, APOC에 의한 하와르의 지리적 지도 제작에서 하와르를 카타르의 일부로 표기한 것이 1933년이 일이라는 것은 반드시 언급해야 할 부분이다. 이에 추가적으로 반드시 언급되어야 할 부분은, 석유와 관련한 바레인의 증거들 중 적어도 아홉 개는, 하와르 섬에 대한 바레인의 권한 행사의 전적인 사례가 아니고, 1936년 영국의 “잠정적 결정”을 포함한 석유채굴권 협상의 다양한 당사국들의 입장과 관련하거나, 혹은 그 바로 직전인 1933년 하와르 제도와 카타르의 관계에 있어 영국 정치상주대표가 “하와르 섬은 명백히 바레인 그룹의 일부가 아니다”라고 단언한 것에 대한 바레인의 주장과 관련한 사례도 된다. 하와르에 대한 일반적인 조사가 1939년에 이루어졌고, 마을과 농경지에 대한 조사의 완성과 관련하여 바레인이 의존한 문서는, 그러한 조사를 수행할 바레인의 권한을 문제삼은 PCL로부터의 서신이다.
402. 약 14개의 공공토목공사(public works)의 증거들은, 1937년 하와르 본 섬에 대한 바레인의 점령 이후의 사건들과 연관되어 있다. 그것들 중 몇몇은 영국의 “과정” 도중 바레인의 주장을 지지하기 위해 만들어졌다. 그것들은 주택들과 궁전, 모스크, 경비 초소 및 요새, 부두 그리고 항로 표시와 연관된다. Salman 통치자에 의한 주택 건설은 특히 1939년 이후에 이루어졌는데, 왜냐하면 이 통치자가 1942년부터 1961년까지 통치했기 때문이다. 통치 가문의 궁전은 바레인도 인정하였듯 1940년대에 건축되었다. 새로운 모스크는 오직 1939년에만 건축되었다. 그 이전의 모스크가 바레인 정부에 의해 건축되었다는 증거는 없다. 바레인은 새로운 요새가 1937년에만 지어졌다는 것을 인정하였다(그것은 1938년에 완공되었다). 그 이전의 요새가 바레인 정부에 의해 건축되었다는 증거는 없다. 오래된 요새의 유적들에 대한 유일한 언급이 웨이트만 보고서와 Costa 보고서에 있을 뿐이다. Lorimer는 요새의 존재에 대해 언급하지 않았고, Belgrave 또한 그의 많은 서신에서 그것에 대해 언급하지 않았다. 새로운 요새가 건축되기 전, 즉 1937년 바레인의 불법 점령 전의 “경비 초소” 존재에 대한 증거도 없다. 사실상 Belgrave는 그의 1938년 12월 22일의 서신에서 “그곳의 군사적 주둔은 최근인 지난 2년간 배치된 것”이라고 인정했다(바레인의 준비서면, Vol. 5, Ann. 274, p. 1129). 바레인은 부두가 1937년 이전까지는 건축되지 않았다고 인정하였다(그것은 1938년에 완성되었다).
403. 도로, 담수화 시설, 전력, 전기 통신, 관광 시설 그리고 바레인과 하와르 간 해양 왕복선 서비스의 설립에 관련된 모든 증거들은 1937년 하와르에 대한 바레인 불법 점령보다 훨씬 이후의 것이었다. 항로 표식과 관련한 세 개의 증거들은, 이 표식들이 바레인이 종종 주장하듯 “1930년대”에 세워진 것이 아니고 1937-1938년에 세워졌다는 것을 보여준다. 주장된 자난 북부의 “배관”공사의 증거는 하와르의 “이전 거주자”들에 의한 것이라는 진술 내용들로 구성되어 있다.
404. 하와르에 대한 바레인의 군대 또는 경찰의 주둔에 대한 1937년 이전의 증거는 없다. 완벽한 수비군과 바레인 주둔군 충원의 증거들은 각각 1941년과 1986년의 것이다. 해안 경비대 활동과 관련해 제공된 가장 빠른 증거는 1991년 9월의 것이다. 1937년 불법 점령 이전에 자지라트 하와르에 경찰이 주둔했다는 바레인의 주장에 대한 증거는 없다. 바레인이 의지하는 목격자 진술은 1937년 이후의 시기를 나타내는 것으로 보인다. 경찰국장의 방문도 그가 “요새에 머물곤 했기” 때문에, 1937년 이후에 일어났을 것이다. 환자들과 관련된 선언 혹은 명령의 공적 표현에 대한 독립적 서류 증거는 없고, 단지 바레인은 Belgrave의 서신과 “이전 하와르 거주자들”이라는 표현에 의존하고 있다. “이주 규정”에 관련해서, 지침들은 1937년에 “head natur”-경찰 공무원-에게 전달되었고, 하와르 섬에 대한 개입과 하와르에 거주하는 카타르 국민에 대한 대우와 관련한 카타르 통치자의 항의는 1937년 불법 점령 이후에 일어난 사건들에 대한 것이었다.
405. 이전의 무덤에 그들이 매장되었다는 기원에 대한 증거는 없다. 그들이 Dowasir에 속하는지 혹은 다른 부족에 속하는지 알려지지 않았다. 또한 오래된 유적의 기원에 대한 어떠한 증거도 없다. 만약 이 중 어떤 것이라도 증명된다면, 그것은 자지라트 하와르 또는 그 그룹에 있는 여타 섬들에 이전 시기 누군가가 거주했다는 사실이 되는데, 그렇지 못했다. 관련 시기에, 즉 1868년부터 자지라트 하와르가 불법적이고 은밀하게 점령당한 1937년까지의 시기에, 그 곳에 영주하는 사람이 없었다는 것은 확실하다.
406. 마지막으로, 바레인이 주장한 사건들 중 가장 흥미로운, 사법적 활동과 관련한 남은 여섯 가지 부분에 대해 고려해보려 한다. 첫 번째 세 가지는 각각 1909년, 1910년, 그리고 1911년에 일어났고, 나머지 세 가지는 1932년과 1936년에 일어났다. 하와르 제도와 관련한 바레인의 사법적 활동들의 증거는 1909년 이전과 1911년부터 1932년 사이에 전무하다. 따라서 지속성의 부재가 두드러진다. 1909-1911년에 카타르는 오토만 제국의 kaza 혹은 구역이었고, 불과 2년 후인 1913년과 1914년에 영국-터키 협약이 체결되었다는 것은 매우 중요하다. 1932-1936년의 기간은, 카타르의 첫 번째 컨세션을 위한 석유 협상(1935년에 체결된) 기간과, 미할당 지역에 대한 바레인의 첫 번째 컨세션(1925년에 체결된) 기간과 일치한다.
407. 여섯 가지 사건들 중 오직 두 가지, 1909년과 1910년의 사건만이 실제 재판에 관련되어 있다. 판결은 바레인의 Sharia 법정의 카디(qadi, 이슬람법에 기초해 판결을 내리는 재판관-역자 주)에 의해 내려졌다. 이 두 가지 사건은 물론 1937년 하와르 본섬에 대한 바레인의 불법 점령 이전에 일어났고, Belgrave의 주장과 진술서가 아닌 다른 문서에 의해 지지되었다. 이러한 법적 결정의 매우 짧은(각각 한 페이지) 판결문은, 별다른 서술 없이 이 사건을 “하와르 대륙과 바다의 재산”과 관련한 분쟁이라고 묘사한다(바레인의 준비서면, Vol. 5, Anns. 238-238 A, pp. 1049-1050).
408. 바레인은, 영토 소유권 관련 분쟁에 대한 사법권을 가지는 권한은, 자원이 위치한 장소에 대한 사법권을 가지는 권한이라는 원칙에 의존한다. 나는 바레인 국내법의 일반적 문제로서의 바레인 주장의 타당성을 거부하지는 않지만, 한 가지가 걸린다. 다른 국가가 관련된 법의 경우에, 그 문제는 절대적인 것과는 거리가 멀다. 우리는 범죄 문제들에서도, 해당 국가의 법원에 의한 관할권의 역외적 행사 사례들이 있다는 것을 알고 있다. 이것은 또한 영토 소유권에 대한 법역 외 민사 재판권 행사에 대해, 해당 지역 이슬람 국가들의 Sharia 법정이 모르는 것이 아님을 나타낸다.
409. 짐작컨대 당사국 중 누구도 그에게 반대 주장을 내놓지 않는 한, qadi는 어떠한 분쟁에 대해서도 결정 권한이 있다는 것에 따라, 카타르는 바레인의 qadi 또한 그러했을 것이라는 Wassel Alaa El Din 판사의 법적 의견을 만들어 내었다(카타르의 항변서, Vol. 3, Ann.Ⅲ.98, p. 601). 1941년 10월 26일 Prior의 서신(카타르의 준비서면, Vol. 8. Ann.Ⅲ.229, p. 127)과 1954년 5월 5일과 2일 Burrows의 서신들이 이러한 관점을 지지해 준다. 예를 들어, 영국 정치상주대표 Burrows는 Al-Khalifah의 주바라에 대한 주장에 관하여, 개인 재산에 대한 각각의 사건에 대한 상충하는 주장은, 지방 법규와 관습에 의거한 해결을 위하여, 걸프의 다른 지역의 qadi에게도 공정하게 제출되어야 한다고 제안하였다(바레인의 준비서면, Vol. 4, Anns. 208(a)와 209, pp. 875 이하 ). 1941년 10월 26일 그의 서신에서, Prior는 다음과 같이 말하였다.
“협정에 의해서, 당사국들은 그들의 사건들을 어떠한 Qahdi에게도 제출할 수 있고, Trucial Coast(아랍에미리트의 명칭-역자 주) 두 Iraquis는 원한다면 그들의 분쟁을 Kerbala에 회부할 수 있다. 그것은 쉬운 바다 여행이었고, Dowasir의 관계가 바레인이 어렵고 위험한 대륙 여행이었던 Dohah에 비해 편리한 재판을 할 수 있도록 만들어 주었다.” (카타르의 준비서면, Vol. 8, Ann.Ⅲ.229, p. 130.)
410. 1909년과 1910년의 판결들은 Belgrave가 웨이트만에게 보낸 1938년 12월 22일의 서신에 언급되거나 동봉되어 있었다(바레인의 준비서면, Vol. 5, Ann. 274, p. 1129). 웨이트만 보고서는 다음 단락에서 1909년 1910년 재판에 아주 많이 의존하고 있었다:
“30년 전의 이 두 판결문은 그 진실성에 의심할 여지가 없으며, 양 판결문 모두 하와르의 “육지 및 해양 재산들”의 소유권에 관한 분쟁에 관련되어 있다. 카타르의 부족장은 하나의 이슬람 국가가 다른 이슬람 국가 국민들과의 분쟁을 해결하는 것은 Qadhis에게는 아주 흔한 것이기 때문에, 이 두 판결문이 증거로서의 가치가 없다는 것을 보여주려 했다. 이 진술은 물론 “개인적” 사건에 대해서는 사실이지만, 카타르의 부족장은 예를 들면 도하의 육지상의 재산들에 대한 두 카타르 국민들 간의 갈등을 해결해 줄 Nejdi Qadhi를 처음으로 거부한 것이다.” (바레인의 준비서면, Vol. 5, Ann. 281, pp. 1170-1171.)
411. 웨이트만의 이러한 비유는 당연히 옳지 않다. 1910년의 경우 양 당사국들이 모두 Dowasir였고, 1909년의 경우는 적어도 한 당사국이 Dowasir였다(판결문 참조). 두 판결문들은 Sharia 법정의 qadi에게 회부되기 전의 당사국이 카타르였음을 나타내지 않는다. 이것은 그 당사국들이 보통 Zellaq에 거주하던 Dowasir였고, 1910년의 경우는 Dowasir가 아닌 바레인이 참여했을 가능성도 배제하지 않는다는 것을 암시한다. 이것이 만약 사건에서 실제로 추정된다면, 적절한 비유는 Nejdi qadi에 의한, Doha의 재산에 관련한 둘 또는 그 이상의 Nejdi 국민들 간 분쟁 해결이 될 것이다.
412. 어쨌든, 판결문은 당사국들이 Sharia 법정의 qadi에게 “출두하였다”(appeared before)고 언급하였다. 어떠한 경우에서도, 당사국들이 법정의 지시에 의해 소환되었다거나, 법정에 출두했다거나, 그의 의지에 반하여 법정에 섰다는 말은 없다. 양 판결문은 권리와 관련하여 본질적으로 선언적이었고, 두 판결문 모두 하와르 제도 내의 결정을 적용 또는 집행하기 위한 조항을 포함하고 있지 않았다.
413. 1911년 1월 15일의 판결문은 진주 채취 문제와 관련해 제공된 호출과 관련되어 있다(바레인의 준비서면, Vol. 5, Ann. 239 (a), p. 1050). 바레인은 관련된 사람들이 영국의 요청에 의해 바레인 민사 법원에 참석하도록 강요된 “하와르 섬 거주자”라고 암시했다. 하지만, 이 문서가 “지금까지 그가 도착하지 않았다”고 언급한 것으로 보아, 하와르에서 일어난 체포 혹은 사실상 법정에 소환된 사람들에 대한 증거는 없다. 이 문서는 또한 그 사람을 하와르에 “현재 거주하는”(1월) 것으로 나타냄으로서 그 사람이 하와르에 상주하는 것이 아님을 나타내었다.
414. 1930년대의 세 가지 사건들은, 관련 문서들이 하와르 제도에 대한 바레인의 1936년 주장을 지지하거나, 하와르 제도가 카타르 영토의 일부라는 카타르 통치자의 1938년 주장에 반대하기 위한 증거를 모으는 Belgrave의 노력의 일부로 추정된다는 것으로 볼 때, 미심쩍은 기간에 속한다. 비록 바레인의 첨부 목록에 그것이 표현된 방법은 명백함과는 거리가 있지만, 그것은 관련 증거들이 사실상 다음의 세 사건들과 관련한다는 것을 보여준다:
- 1932년 수영 계정(diving account)과 관련한 사건 6/1351(바레인의 준비서면, Vol. 5, Ann. 244 (a)과 (b), pp. 1067-1068);
- 1932년 저당 및 수영 채무와 관련한 사건 264/1351(바레인의 준비서면, Vol. 5, Anns, 242과 243, pp. 1065-1066); 그리고
- 1932/1936년 어량과 관련한 사건 35/1355 (바레인의 준비서면, Vol. 5, Anns. 242와 245, pp. 1065과 1070).
415. 처음의 두 사건은 “재산권”과는 별개의 문제들과 관련되어 있다. 제출된 증거들에 의하면, 그들은 피고들에게 전해진 소환장에 관련되어 있다. 사건 6/1351에서 양 당사국들은 “바레인 출신인, 하와르에 거주하는 바레인 국민들”로 묘사되어 있다. 이 문서가 1932년 3월의 것이므로, 그것은 Dowasir가 하와르에서 겨울을 보낼 때에 관찰된 것이다. 뿐만 아니라, 피고인이 “재소환되었다”고 기록되었고, Dowasir가 겨울을 지내고 바레인으로 돌아왔을 때라고 추정되는 1932년 5월에 심리가 예정되었기 때문에, 법정에 출두한 사람들이 “하와르 거주자”이었다는 증거가 없다. 사건 264/1351과 관련하여, 부록 242의 제목은 이것을 “하와르에 거주하는 바레인 국민들 간의” 사건이라고 묘사했지만, 이 부록에 있는 사건의 개요와 부록 243의 기록에 의하면, 오직 피고 Dowasir만이 하와르에 거주했던 것으로 보인다.
416. 하와르에 거주하는 그들은 서신으로 “바레인으로 돌아오라는 명령”을 받았다(Ann. 243 참조). 소환이 실제로 자지라트 하와르에서 이루어졌다는 표시는 없다. 부록 243이 적어도 7회 이상 사건 264/1351의 Dowasir 피고 소환을 나열하고 있으므로, 두 사건에서 모두 소환은 효과적이지 못했다. 바레인 당국에 의하여 하와르에서 체포 혹은 강제적 출두 조치들이 이루어졌다는 증거가 없다. 부록 242 혹은 243의 아라비아어 판은 없다(case 264/1351).
417. 세 번째 사건(사건 35/1355)의 부록 242에서, 1932년 증거들은 그것을 “하와르에 살고 있는 바레인 국민들”의 “하와르에 있는 어구(fish traps) 등의 유산”으로 묘사하였다. 하지만, 이 사건에 대한 증거의 두 번째 부분(바레인 경찰 부서가 1936년 4월 14일 바레인 법정에 보낸 서신(Ann. 245))은 경찰 부서로 온 “Zallaq”의 Dowasir를 원고로 묘사하고 있고, “그는 하와르에 인접한 바레인과 카타르 사이에 어구들을 가지고 있었다”라고 언급하였다(강조 추가). 그는 피고들이 “어구들을 가지고 하와르를 떠났다”고 주장했으며 또한 “그를 공격한 자들은 하와르에서 왔다”고 주장하였다. 이 사건에 체포 혹은 하와르에서 일어난 강제적 조치들에 대한 증거는 없고, 부록 242와 245의 아라비아어 판은 없다.
418. 앞서 말한 것에 덧붙여, 주장된 하와르에서의 사법적 활동에 관한 바레인의 사건은 Belgrave의, 하와르 주민들이 바레인 당국 또는 법원에 출두하여야 때 그들을 체포하기 위한 “fidawis” 및 “소환장”을 발부하는 것과, 그러한 목적으로 하와르에서 바레인 경찰이 그들을 체포하는 것에 대한 일반적 주장을 제기했던 1936년 4월 28일 서신과 1938년 5월 29일 기록(note)에 전적으로 의존한다. 바레인이 재판소에 제출한 증거는 Belgrave의 주장이 과거에도 현재에도 입증되지 않았다는 것을 확인해 준다. Belgrave는 1939년 4월 20일 웨이트만에게 보내는 서신에서 오직 264/1351 사건과 35/1355 어구 사건에 대해서만 언급하였다. 추가적 증거들은 제공되지 않았다. 사실, Belgrave는 그의 1939년 4월 20일의 서신에서, 그는 이전 1938년 5월에 주장했던 것처럼 “하와르 어구”가 바레인에 등록되어 있는 것이 아니다라고 인정하였다.
419. 하와르 제도에 대한 바레인의 실효적 지배 논쟁의 처리와 관련될 수도 있는, 바레인과 카타르의 석유채굴권과 협상의 특정 측면에 관련한 추가적인 부분들이 고려되어야만 한다. 나는 1933년 5월 3일 Laithwaite(인도 사무소)의 서신(카타르의 준비서면, Vol. 6, Ann.Ⅲ.84, p. 433)과 1933년 8월 9일의 서신(ibid., Vol. 6, Ann. Ⅲ.91, p. 463)을 나타내려고 한다. 이러한 서신들은, 1932년 채굴권이 당시까지도 보장된 바레인 통치자 영토의 “할당되지 않은 지역”과 관련하여 그들의 시굴 면허(prospecting licence)를 확대하기 위한 BAPCO의 적용과 관련한다.
420. 첫 번째 서신에서, Laithwaite는 바레인 통치자의 “영토”(dominions)를 다섯 개의 주요 섬들을 포함한 바레인 군도로 정의하였다. 그 후 그의 두 번째 서신에서 Laithwaite는, 1925년 12월 2일 협약 하에 인정된 바레인의 첫 번째 허가는 “바레인 통치자의 통제 하에 있는 모든 영토”와 관련한다고 설명했다(카타르의 준비서면, Vol. 6, Ann.Ⅲ.91, p. 467). 마지막으로, Laithwaite는 “이것은 명백히 카타르의 영토는 제외하는 것으로 보이고, 하와르가 어떠한 경우에도 지리적으로 카타르에 포함되고, Duhatal-Adhwan 입구의 서부 지역에 있는 카타르 해안의 최서단에 놓은 가장 큰 도서군(a group of islands)이므로, 또한 짐작컨대 하와르 또한 제외하는 것으로 보인다” (ibid). 이 서신은 1933년 바레인 통치자가 하와르 제도에 대하여 권한이나 통제를 행사하지 않았다는 것을 명백히 보여준다.
421. 1933년 영토적 상황에 대한 Laithwaite의 이해는, 영국 외무부가 주석을 단 육군성 지도(G. W. Rendel의 지도, 본 의견, 아래 451 페이지 6번 지도 참조)와, 걸프지역의 영국 정치상주대표가, Al-Thani 통치자가 카타르 전체의 통치자라는 취지와 카타르 전체에 걸친 1916 영국-카타르 조약의 취지에서 체결한 1934년에 - 1935년 카타르 석유채굴권의 협상 진행 동안- 만들어진 협약에 의해 더욱 확인되었다. 영국 정치상주대표는 하와르 제도에 대해서도 예외를 두지 않았다. 1933년 Laithwaite의 두 번째 서신은 바레인의 “모호한 주장”을 참조했지만, 그것은 하와르가 아닌 주바라에 관련된 것이었다. 그 단락은 다음과 같다:
“우리는, 7월 23일 Loch 중령이 식민성에 보낸 그의 전문 27번에 나타난, 바레인의 하와르와 카타르 지역에 대한 권리를 가진다는 첫 번째 모호한 주장이, (American) Syndicate에 의해 인정받은, 1925년 12월 조약에 나타난 바레인 부족장의의 ‘영토’를 참조하는 것이 어떠한 문제점이 있는지 고려해 왔다.” (Ibid., p. 466; 강조 추가.)
이 Loch 통신문의 관련 구절의 텍스트(카타르의 준비서면, Vol. 6, Ann.Ⅲ.85, p. 440 참조)는 하와르 제도가 아닌 주바라에 관련된 단락이다. 이와 같이 Laithwaite의 서신에 나타난 “하와르와 관련한 권리”를 주장하는 것에 대한 문제점은 당시 바레인에게서 제기된 것이 아닌, 석유에 사적인 관심을 가지고 있던 (American) Syndicate에 의해서였다.
422. 결론적으로 바레인은 그들의 실효적 지배를 주장함에 있어, 국제법상 영토에 대한 권원을 생성할 수 있는(사실 본 사건에서 카타르 통치자가 주인이었던, 관련 영토의 지위에 대한 문제와는 관계없이) 실효적 지배의 요구 조건인, 관련 시기에 하와르 제도의 영토에 대한 권력 또는 권한의 의도적인 행사나, 관할권 및 국가 기능의 지속적이고 평화적인 행사에 대해 만족할 만한 증명을 하지 못했다. 게다가, 1937년 점령-바레인이 또한 의존하는- 이후 그 국가의 실효적 지배는 오히려 그 시기 이전의 하와르 제도에 대한 “권원”을 주장하지 못하게 하였다. Oppenheim이 언급한 바에 의하면:
“‘부상의 권리는 발생하지 않는다’(ex iniuria ius non oritur)라는 원칙은 국제법상 아주 잘 정립되어 있고, 그것에 의하면 국제법에 반하는 행위는 비행자(wrongdoer)의 법적 권리의 원천이 될 수 없다.”(카타르의 준비서면, Vol. 8, Ann.Ⅲ.307, pp. 545-546.)
423. 따라서 나는, 그들의 실효적 지배하와르 제도 군도 전체에 대한 카타르의 시원적 권원보다 우선하는, 하와르 제도 또는 기타 섬들에 대한 영토적 권원을 생성한다는 바레인의 주장을 지지할 수 없다.
424. 바레인이 실효적 지배의 증거로서 제출한 것은, 바레인 국이 하와르 제도에 대한 시원적 권원을 가지고 있다는 것을 증명하는 것도 실패했고, 그 섬들에 대해 우세한 파생적 권원을 가지고 있다는 것을 증명하는 것 역시 실패했다. 1937년 당시 주인이 있는(avec maître) 영토인 자지라트 하와르의 점령은, 권원을 생성시키는 점령이 아니라, 본 사건의 카타르 국처럼 시원적 권원의 소유국에 대항할 만한 국제법상 어떠한 영토적 권원도 생성시킬 수 없는 불법적인 점령이었다.

색인어
이름
Huber
지명
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사건
동부 그린란드 사건, 에리트레아/예멘 중재 판정, 에리트레아/예멘 중재판정, 에리트레아/예멘 중재사건 (First Award), 엘살바도르/온두라스 사건, Kasikili/Sedudu섬 사건(Botswana/Namibia), 에리트레아/예멘 사건
법률용어
실효적 지배, 실효성의 원칙, 실효적 지배, 실효적 지배, 무주지, 실효적 지배, 실효적 지배, 시원적 권원, 무주지, 실효적 지배, 실효적 지배, 시원적 권원, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, 무주지, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, “결정적 기일”(critical date), 실효적 지배, 실효적 지배, 소급, 시원적 권원, 시원적 권원, 실효적 지배, 시원적 권원, 실효적 지배, 시원적 권원, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 소유, 무주지, 무주지, 무주지, 무주지, 암묵적 동의(tacit consent), 무주지, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 소유, 실효적 지배, 시원적 권원, 시제법, 시원적 권원, 결정되지 않은 권리(pendente claim), 실효적 소유, 묵인, 암시된 동의, 동의의 원칙, 동의의 원칙, 현상유치법칙, 실효적 지배, 허용성, 묵인, 실효적 지배, 시원적 권원, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, ex iniuria ius non oritur, 실효적 지배, 시원적 권원, 실효적 지배, 시원적 권원, 주인이 있는(avec maître), 시원적 권원