6. 1939년 영국의 “결정”은 국제법상 유효한 결정이었는가?

335. 본 판결은 또한 1939년 영국의 “결정”을 국제법상 유효한 결정이라고 여긴다. 나는 이와 다른 의견이다. 따라서 다음 단락에서, 1939년 영국의 결정 자체를 형식적 유효성(formal validity)과 법 자체의 본질적 유효성(essential validity) 측면에서 고려해 볼 것이고, 영국이 카타르 통치자에게 “동의”를 얻어내기 위해 부과했던 “의무”의 일부로서 진실(truth)과 정의(justice)의 기준에 대해서도 살펴볼 것이다.

(a) 1939년 영국 “결정”의 형식적인 무효의 근거로서 1938년-1939년의 영국의 과정의 결점

336. 결정의 유효성은, 그 특성(중재적, 정치적, 관리적, 등)이 무엇이든 간에 “형식적 유효성”과 “본질적 유효성” 측면으로 구성된다. 결정 혹은 조약이 구속적이려면 또는 법적 구속력을 가지려면, 두 요소 모두 다 결정 혹은 조약에 존재해야 한다. 본 사건에서, 형식적 유효성은 “진실”과 “정의”에 근거해야 할 1938-1939년 영국 절차의 잠재적 결점에 대한 고려를 수반한다. 따라서 1939년 “결정”의 형식적 유효성 또는 부당성(무효성)을 결정해야 하는 입장으로서는, 이 절차와 그것이 적용되는 과정에 대한 검토가 반드시 필요하다.

337. 일반적으로, Fowle, 웨이트만 외 영국 관료들과 바레인 정부 고문 Belgrave가 공동 작업으로 고안해 낸 이 과정은, 처음부터 바레인과 카타르가 각각 가진 역할을 뒤집기 위한 과정이었다. 하와르 섬과 관련한 바레인의 1936년 4월 28일의 첫 번째 서면 주장은 바레인을 청구자(claimant party)로 만들어야만 했었고, 사실상 초기 영국의 문서들은 이를 “하와르에 대한 바레인 측 청구”라고 나타내었다(강조 추가; 예를 들면, Loch가 걸프지역의 영국 정치상주대표에게 보낸 1936년 5월 6일의 서신 참조, 카타르의 준비서면, Vol. 7, Ann.Ⅲ.106, p. 29). 하지만 곧 그러한 용어는 사용이 기피되었다. “1936년 잠정적 결정”과 자지라트 북부에 대한 바레인의 “1937년 물리적 점령” 이후, 바레인은 더 이상 영국 문서에서 청구자로 표기되지 않았다. 1938년부터 1939년 “결정”까지 절차의 목적은 명백히 카타르를 청구국으로 만들고, 그와 동시에 바레인에게 “반소”(counter-claim)를 제기할 수 있는 “피고”(respondent)의 역할을 제공하는 데 있었다. 나는 이것이 선의에 의해서 뿐만이 아니라, 걸프지역의 영국 정치상주대표 Fowle이 고안한 과정의 기초적 원칙에 대한 심각한 이탈이라고 간주한다. 런던 외무부의 법률 고문의 조언에 의하면, 카타르 통치자는 바레인 통치자의 “반소”에 대해 답변을 제출할 수 있도록 공식적으로 허가받았다. 하지만, 사건 파일의 증거에서 확인할 수 있듯, 그 과정은 바레인 통치자의 고문 Belgrave가 역할을 수행하는 내내 결함이 있었다.

338. 증거에 의하면, Belgrave는 1938-1939 과정의 시작부터, 말하자면 그 바로 전년부터, 끝까지 정식으로 바레인의 영국 주재관과 접촉하였다. “하와르 제도”라고 제목이 붙은 Belgrave의 1938년 5월 29일 “예비 진술”은 카타르 통치자에게 전혀 전달된 적이 없지만, 1939년 4월 22일 웨이트만의 “하와르 제도의 소유권”이라는 보고서에는 “본 사건의 문서로서” 목록에 포함되어 있는 등, 과정의 적용에서도 공식적 위반이 발견된다(웨이트만 보고서, para. 2(3) 참조).

339. 1938-1939년 영국의 과정에 관해 당사국들이 제출한 서류 증거들을 감안하면, 카타르 측에서 다음과 같은 만족스러운 주장을 입증하였다:

(1) 결론을 만드는 과정에 포함된 특정 영국 관리들의 편견;
(2) 해당 과정에서 반대편 주장 듣기(audi alteram partem) 원칙의 완전한 실시에 대한 영국 당국의 실패, 특히 카타르 통치자가 다음의 문서들을 전혀 보지 못했다는 사실

(i) Belgrave가 1938년 5월 29일에 제출한 (초대받지 않은) 바레인의 “예비 진술”의 등본(아래 참조), 그리고
(ⅱ) 1939년 4월 22일 웨이트만이 Fowle에게 보낸 그의 마지막 보고서가 의지하는 여타 증거;

(3) 1936년 4월 28일 바레인의 주장과, 바레인의 주장에 맞춘 1936년 7월 영국 정부의 “잠정적 결론”에 대한 카타르 통치자에게로의 통지 부재(예단의 사례)
(4) 카타르 통치자의 항의에도 불구한 양 통치자의 서류 준비에 허용된 시간의 차이;
(5) 철저한 조사를 받는 “증거”가 바레인의 대리인 Belgrave에 의해 웨이트만에게 제출되지 않았다는 사실(예단의 두 번째 사례). Belgrave는 하와르 제도에 대한 당시 바레인의 실효적 지배와 관련한 그의 초기 주장을 스스로 수정했다.

340. 따라서 나는 판결문 단락136-138에 기록된 1938-1939년 영국의 과정의 결함 때문에 본 판결의 관련 결론에 반대한다. 그리고 나는 또한 공식적 부당성의 이유 혹은 배경은 국제적 중재 과정 혹은 재판에만 적용할 수 있다고 암시하는 본 판결문의 단락140에 대해 반대한다. 1939년 이후, Prior와 Alban과 같은 걸프지역의 영국 관리들이 1938-1939년 영국의 과정과 “결정”을 카타르에게 가장 불공평하다고 간주하였고(예를 들면, 카타르의 준비서면, Vol. 8, Ann.Ⅲ.229, p. 129 참조), 또한 1965년에는 심지어 영국 정부도 때때로 이 문제를 “중립적” 국제적 중재라고 나타내기도 하였다(카타르의 준비서면, 관할권과 소의 허용성(Jurisdiction and Admissibility), Vol. II, Ann. Ⅰ.58, p. 365).

341. 따라서 1939년 영국의 “결정”은 그것이 계획되고 적용되는 과정에서 확인된 결함들로 인해 형식적 부당성을 가지고, 그로 인해 무효화되었다. 이 “결정”으로 인해 하와르 제도를 바레인에게 할당한 것은 따라서 본 소송 절차에서 법적으로 카타르에게 대항할 수 없다. 이것은 내가 1939년 영국 “결정”의 본질적 유효성 문제를 다룰 필요가 없게 해주는데, 왜냐하면 두 가지 타당성 요소들 중 한 가지의 부재도, 그 결정을 국제법을 포함해 법적으로 타당하지 않은 결정으로 만들기 충분하기 때문이다. 하지만, 본 판결이 1939년 영국의 “결정”에 대한 형식적 유효성을 인정했기 때문에, 아래에서 나는 왜 이 “결정”이 본질적 유효성 측면에서도 타당하지 않은지 고려해 볼 것이다.

(b) 1939년 영국 “결정”의 본질적 무효의 근거로서 1939년 웨이트만 보고서의 내재적 모순과 자의성

342. 1939년 영국의 “결정”은 진실과 정의에 비추어 취해진 영국 정부의 결정이라고 가정되었고, 그 과정은 어느 정도는 중재 절차에서 영감을 받았다. 당사국들은 서면 주장과 반대 주장뿐만 아니라 증거들도 제출했다. 다 그렇지는 않지만, 일반적으로 카타르의 주장은 인접성 개념에 근거했고, 바레인의 주장은 실효적 지배의 개념에 근거했다. 이미 설명했듯, 영국 당국에 의해 시작된 이러한 규칙과 과정은 틀림없이, 영국이 각 당사국들의 통치자들에게서 얻어낸 “동의”와 분리될 수 없는 영국과 각 당사국 간의 약속을 포함하고 있다.

343. 영국의 “결정”을 바레인과 카타르의 통치자들에게 알리는 1939년 7월 11일의 서신들은 논리정연하진 않지만, 이 결정이 “증거에 대한 세심한 고려 끝에” 내려졌다고 언급하였다. 게다가, 재판소는 1939년 영국의 “결정”이 내려진 배경, 즉 1939년 4월 22일 바레인의 영국 주재관 웨이트만이 걸프지역의 영국 정치상주대표 Fowle 대령에게 보낸 보고서에 대해서 알고 있다. “증거”가 세심하게 고려되어야 한다는 것도 이 보고서에 나타나 있다. 양 당사국은 모두 본 사건에서 웨이트만 보고서를 그들 각각의 서면 주장의 부록으로 제출하였고, 그들 모두는 이 보고서가 영국 정부의 “결정”의 근간을 이룬다고 간주하였다. 사건 파일의 다른 문서들도 당사국들의 이러한 입장을 확인시켜 준다. 뿐만 아니라, 웨이트만 자신도 그의 보고서에서, 그가 당사국들이 제출한 증거에 대해 철저하게 연구했고, 따라서 고려나 결론을 내리는 것 이외의 추가적 조사는 필요 없다며, 그의 우월성을 드러냈다(또한 걸프지역의 영국 정치상주대표인 Fowle이 1939년 4월 29일 런던의 인도 국무장관에게 보낸 서신의 웨이트만 보고서 옹호(endorsement) 참조, 바레인의 준비서면, Vol. 5, Ann. 282, p. 1173). 1939년 7월 11일에 서신으로 전달된 영국 정부의 “결정”은 사실상 웨이트만 보고서의 고려 사항과 결론에 기초하여 내려진 결정이다. 다시 말해, 1939년 영국 “결정”의 장점들은 Fowle이 지지한 웨이트만 보고서에서 찾아볼 수 있다.

344. 이렇기 때문에, 그 속에 담긴 기준을 감안하여 웨이트만 보고서를 검토하는 것은, 1939년 영국의 “결정”이 국제법상 본질적으로 타당한지를 판단하는 데 중요한 문제가 되었다. 하지만 웨이트만 보고서는 1939년 “결정”의 본질적 타당성에 영향을 미칠 만한 분명한 주요 내부적 모순을 포함하고 있다. 보고서에서 독단도 발견된다. 내부적 모순과 독단, 그리고 부조화는 법에서 본질적 타당성에 영향을 미치는 이유 혹은 배경이 될 수 있고, 따라서 결정의 적용 가능성에도 영향을 미칠 수가 있다. 이것은 일반적 법 규칙이 될 수 있다는 점에서, 다양한 세계적 법체계에서 인정된다(재판소 규정 제38조). 내부적 모순이 결정의 법적, 행정적 혹은 정치적 특징과 무관하게 그 결정을 무효화할 수도 있다는 것 또한 추가되어야 할 것이다. 행정적 혹은 정치적 결정에서, 1939년 영국의 “결정”이 웨이트만 보고서를 감안하였듯, 결정이 법적 추론(reasoning)에 근거하든 법적 가정(presupposition)에 근거하든, 이러한 원인과 배경은 언제나 적용된다.

345. 내 의견에, 웨이트만 보고서-법적 원칙과 추론에 비추어 증거를 평가한 보고서-는 일반적으로 인정된 본질적 부당성(essential invalidity)의 몇몇 배경을 드러낸다. 나는 보고서에서 어떠한 “부조화”도 보지 못했지만, 내부적 모순과 독단은 찾아냈다. 증거에 대한 적용된 원칙을 감안한 평가가 그것의 결론과 내용이 다르기 때문에, 이 보고서는 내부적 모순을 가진다. 보고서는 동일한 원칙을 같은 조건으로 각 당사국들에게 적용하고 있지 않고, 따라서 과정에서 당사국들의 평등성 원칙을 무시한 것이므로, 이 보고서는 또한 독단성을 가지고 있다.

346. 웨이트만 보고서와 그에 따른 1939년 영국의 “결정”은, 자지라트 하와르의 경우에 대해서는 내부적 모순 혹은 독단을 보이지 않는다. Jazirat Hawar에 대한 원인과 결론이 일치하기 때문이다. 이러한 면에서 내부적 모순이나 독단이 없는 것이다. 1937년 이전부터 시작된 바레인의 실효적 지배의 결함이 있는 발생 과정 때문에, 그리고 1937년 Jazirat Hawar 북부에 대한 바레인의 점령이 사실상 1938-1939년에서 너무 최근의 일이기 때문에, 그리고 아래에서 언급할 여타 이유들 때문에, 사건의 상황들에서 물리적 소유가 지리적 인접성보다 우세해야만 한다는 것은 잘못되거나 문제의 소지가 있다. 하지만 웨이트만 보고서의 실효적 지배 원칙의 적용 자체에 모순적이거나 임의적인 부분은 없었다. 이러한 측면에서, 이 보고서는, 문제에 대해서 일관된 결론에 도달하기 위해, 논쟁과, Jazirat Hawar에 관련한 당사국들이 제출한 증거들에 대해 낱낱이 자세하게 분석한다. Jazirat Hawar에 대한 바레인의 실효적 지배 존재의 인정과, 섬에 대한 카타르의 실효적 지배 부재의 발견이 이 보고서의 근간이고(모순 혹은 독단 없이), 적용된 실효적 지배 원칙을 감안하면 Jazirat Hawar가 바레인에 귀속된다는 결론에 도달한다.

347. 웨이트만 보고서가 스스로 모순되고 당사국들을 차별한 실수를 범한 부분은, 자지라트 하와르 이외의 하와르 제도에 관련한 추론과 결론에 있다. 이러한 측면에서 그 보고서는 다음과 같을 언급하는 것으로 스스로 제한한다:

“하와르 그룹을 완성하는 불모의 또는 무주의 섬들과 바위섬들은 짐작컨대 하와르 본섬에 자리 잡은 통치자의 권한에 놓이고, 특히 그 곳의 표식들은 모두 다 바레인 정부에 의해 건립되었다." (웨이트만 보고서 13단락의 요약; 강조 추가.)

여기서 웨이트만 보고서는 자지라트 이외에 하와르 제도는 바레인의 실효적 지배 또는 활동이 없었다고 간주한다. 하지만 그것은 자지라트 하와르와 같은 다른 섬들에 대해서는 바레인의 실효적 지배를 생각하고, 이 섬들에 대해서는 근접성 혹은 인접성 원칙을 적용한다.

348. 지리적 근접성 혹은 인접성 원칙에 기반한 실효적 지배의 장점은, 다음과 같은 사항들에도 불구하고 카타르에 대해서는 거부당했다.

(a) 이 하와르 제도의 카타르 본토에 대한 근접성 혹은 인접성;
(b) 이 섬들에 대한 바레인의 점령 혹은 실효적 지배의 부재;
(c) 웨이트만 보고서에서 인정한 과정상의 원칙에 대한 카타르의 탄원(invocation); 그리고
(d) 해당 국가의 영해 벨트에 전적으로 혹은 부분적으로 놓인 섬들 또는 섬들의 그룹에 대한 주권에 관련한 국제법의 추정.

따라서 여기에는 내부적 모순 및, 실효적 지배와 지리적 근접성과 인접성에 근거한 소유추정 원칙의 적용에 있어서 이중 기준이 존재한다.

349. 여타 하와르 제도의 카타르 반도에 대한 인접성 혹은 근접성은 웨이트만 보고서에서 고려되거나 언급되지 않았다. 따라서 웨이트만 보고서의 내부적 모순과 독단은 이러한 측면에서 두드러지고, 특히 1939년 영국의 “결정”에 법적으로 영향을 미친다. 바레인의 자지라트 하와르 북부에 대한 점령은 오직 1937년에만 일어났기 때문에, 웨이트만이 그 자신의 “추정”에서 나타낸 섬들의 “그룹” 개념은, 카타르와 바레인에 동일한 법적 원칙을 적용하는 데 있어, 내부적 모순 및 이중 기준이라는 결점을 보완해 주지 못했다; 그리고, Huber가 팔마스 섬 사건 에서 언급한 바에 의하면:

“섬들의 그룹과 관련하여, 특정한 상황에서 하나의 그룹이 법적으로 하나의 단위로 간주될 수가 있고, 그러한 경우 주요한 부분이 나머지를 포함하게 된다. 하지만 여기서 우리는, 한편으로, 가장 큰 섬이 영토의 모든 부분으로 확장하기 어려운 소유권을 가지는 경우와, 다른 한편으로, 스스로 영토 전체를 아우르게 만들어야 하는 지속적이고 연장된 주권의 행사를 구분해야만 한다.” (United Nations, Reports of International Arbitral Awards, Vol. II, p. 855; 강조 추가.)

350. 1938-1939년, 바레인에 의한 지속적이고 연장된 주권의 행사는 1937년 점령한 자지라트 하와르 이외의 다른 섬에 대해서는 불가능했다; 또한 실제로 일어나지도 않았다. 웨이트만 보고서는 이것을 단지 해당 섬에 대해 바레인이 “표식”을 건립했다는 것만으로 인정하였다. 하지만 표식을 만드는 것은 국제법상 주권의 행사 혹은 표명으로 받아들여지지 않고, 웨이트만 보고서는 그러한 “표식들”을 실효적 지배로서 특징짓지도 않았다. 사실상, 1937년 자지라트 하와르의 일부에 대한 점령의 수십년 후, 자지라트 하와르 보다 하와르 제도에 대한 바레인의 실효적 지배의 부재는, 본 사건에서 바레인도 인정하듯 계속 지속되었다(바레인이 제출한 준비서면, 7권(Vol.7)의 지도 4번 참조). 본 재판절차의 시작을 포함한 1937년부터, 바레인의 자지라트 하와르에 대한 실효적 지배는 상당히 발전되었지만, 하와르제도의 어떠한 부분에 대해서도 실효적 지배를 하지 못했다. 본 재판 절차에서, 1938-1939년처럼, 바레인은 자지라트 하와르가 아닌 하와르 제도에 대한 실효적 지배를 주장하지 못했다.

351. 뿐만 아니라, 웨이트만 보고서의 실효적 지배 추정 원칙의 잘못되고 차별된 적용은, 법에 대한 이해 부족으로는 설명될 수 없다. 이미 설명했듯, 웨이트만은 점령되지 않은 섬 혹은 군도가 해당 국가의 영해에 전적 혹은 부분적으로 놓여 있을 경우 국제법상 실효적 지배 원칙의 적용에 대해 알고 있었다. 하지만 그는, 자지라트 하와르보다 하와르 제도가 관련되어 있는 한, 이러한 기준을 카타르의 주장에 대해 적용하지 않았다. 그는 자지라트 하와르에 대해 인접성 혹은 근접성을 적용하였지만, 카타르 반도 또는 본토에 대해서는 적용하지 않았다. 우리의 의견으로는, 이러한 모순과 독단이 1939년 영국 “결정”의 본질적 유효성에 영향을 미친다.

352. 이 의견의 단락345에 나오는 본질적 부당성을 구성하는 세 가지 조건은 누적으로 형성되는 조건이 아니다. 그것들 중 하나만 입증해도 충분하다. 우리는 그들 중 두 가지, 즉 내부적 모순과 독단을 발견했다. 이러한 상황에서 무엇이 법을 승인할 것인가? 결정 전체의 부당성은 앞서 언급한 모순과 독단이 있는 결정 부분에만 관련 있는 것이 아니다. 따라서 본질적 타당성과 관련한 법적 요건들의 관점에서 볼 때, 1939년 영국의 “결정”은 국제법상 전체적으로 부당한 결정이다. 결론적으로, 본 사건에서 가장 중요한 법적 관점과 본 판결이 절대적으로 침묵을 지키고 있는 관점에서 이 결정은 또한 본질적으로 부당하기 때문에, 나는 영국의 1939년 영국의 “결정”에 근거한 바레인의 항변을 거부한다.

353. 결론으로, 나는 앞서 언급한 모든 이유로 인해, 하와르 제도의 주권에 대한 1939년 영국의 “결정”에 전적으로 근거한 본 판결의 판단들에 대해 반대한다.