A. 영토에 대한 “시원적” 권원과 “파생적” 권원 간의 근본적인 차이 및 기타 국제법상의 일반적인 문제들
제1부(Part Ⅰ) 영토문제
A절(Section). 주바라와 하와르 제도 및 자난 섬을 포함한 반도 전체에 대한 카타르의 시원적 권원
A. 영토에 대한 “시원적” 권원과 “파생적” 권원 간의 근본적인 차이 및 기타 국제법상의 일반적인 문제들
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59. 영토에 대한 권원 확립문제는 분쟁의 “영토 문제”에 대한 당사국들의 주장들과 구두 변론들이 핵심이 된다. 양 당사국들은 주바라, 하와르 제도, 그리고 자난 섬에 대한 그들 각각의 주권 주장과 관련한 이 문제에 상당한 시간과 논의를 할애하고 있다. 재판소는 따라서 상당수의 관련 역사적, 외교적, 지리적 및 기타 사실적·법적 자료들을 처리해야 한다. 여기서는 육지 영토에 대한 권원 확립에 있어 단순하지만 상당히 근본적인 개념들과 항목들을 유념하면서, 일반국제법상의 위 자료들에 대한 적용에서 도출된 가장 중요한 법적 결론을 확인하는데 초점을 둔다.
60. 본 사건에서 발생하는 첫 번째이자 가장 근본적인 차이는 시원적 권원과 파생적 권원 간의 차이이다. 이 두 항목들 사이에서, 영토에 대한 권원의 정의 문제는 정치적 실체의 탄생 또는 독립된 혹은 분리된 개체로서의 국가와 관련한 구성 요소를 아우른다. 권원의 획득이 이미 존재하는 국가 또는 정치적 실체에 의해서 이뤄진다는 가설에 따르면, 파생적 권원의 경우 이러한 구성 요소들이 부족하다. 국제법적 원리를 저술한 저자들은, 이 두 가지 권원들을 이야기할 때 예를 들면, “시원적”(ab origine) 권원 혹은 영토의 “취득에 의한”(by gains) 권원의 획득을 구분하였다.
61. 이는 새로운 국가와 영토에 대한 시원적 권원의 정의는 이후의 영토 확장 혹은 축소와 근본적으로 다른 법적 절차라는 것을 의미한다. 이는 결국, 국제법에 인정된 권원 획득의 서로 다른 방식 또는 복합적 방식에서 상대적 비중에 반영될 수밖에 없다. 정치적 고려, 역사적 응고, 승인, 법적 추정, 자결, 평판, 묵인과 용인(tolerance)을 포함한 침묵적 동의 등이 무주지 점령이나 여타 지역에 대한 자연적 원인 또는 조약에 의한 양도와 같은 점진적 증대에 의한 영토 획득 또는 손실에 대한 가설보다 시원적 권원을 형성하는 데 훨씬 더 결정적인 법적 효력을 가진다.
62. 예를 들면, 주어진 영토에서 국가의 설립 혹은 재설립은,
팔마스 섬 사건
또는 동종의 다른 사건들에서 정의된 기준을 주장하거나 적용하는 것만으로 간단히 정리될 수 있는 문제가 아니다. 만약 사안에 대한 법적 활동이 해당 국가나 정치적 영토적 실체에 대한 시원적 권원의 관점을 정의하는 데 초점이 맞춰져 있다면, 법적 권원과 실효적 지배가 실제로 존재할 때 둘 사이의 관계 문제는 상당히 주의 깊게 다뤄져야 한다. 후자의 가설에서, 실효적 혹은 실제적 소유로 이해되는 실효성의 원칙은 애초에 취득에 의한 국가 영토 확장의 경우보다 더 중요하지 않은 역할을 수행한다.
63. 국가의 설립 혹은 재설립 시의 영토 결정 기준은 미국과 네덜란드 사이의 태평양에 있는 섬에 대한 영토적 권원에 대한 Huber의 결정과 같거나 그것을 모방할 필요는 없다. 예를 들면, 상설국제사법재판소는
Jaworzina 문제에 관한 권고적 의견(1923)
에서, 재설립된 폴란드와 체코슬로바키아의 영토 권원의 구성 요소의 하나로 승인의 문제를 다루었다(P.C.I.J., Series B. No. 8, p. 20). 승인이
팔마스 섬 중재사건(1928)
에서는 그러한 역할을 하지 않았다.
64. 국제 재판소와 법원들에 정식으로 회부되기 전의 영토 분쟁 방식은, 당사국들이 시원적 권원보다는 파생적 권원에 대해 충돌하기 때문에 차이를 감추려 하는 경향을 보인다. 카타르 역시 바레인과 마찬가지로 주바라, 하와르 제도, 그리고 자난 섬의 영토에 대한 시원적 권원을 주장하고 있으므로, 위의 상황은 현 분쟁 사안과 거리가 멀다. 각 당사국들의 애초 주장은, 그들의 개별적인 정치적 실체 혹은 국가로서의 기원에 근거하여 분쟁 영토가 자신의 소유라는 확인에 입각한다.
65. 그러므로 이 부분에서 나는 걸프 지역의 국제적 흐름 속에서 구분되는 두 개의 정치적 실체로서의 카타르와 바레인의 설립 당시에 시원적 영토적 권원에 대한 결론을 내리기 위해 다른 법적 그리고 사실적 요소들만큼 다수의 역사적 사건들을 역시 고려하려 한다. 나는 이 방법이 많은 문제와 그에 따른 결과들, 상반된 논거, 제안, 주장 또는 청구취지를 명확히 해 줄 것이고, 관련성이 떨어지는 당사국의 굴복을 도울 것이라고 본다. 또한 나는 본 사건에서 시원적 권원에 대한 영토적 관점의 문제에 대한 신중한 검토가 영토 분쟁 문제를 결정하는데 결국 도움이 될 것이라 믿는다. 왜냐하면 일반적으로, 국제법을 고려했을 때 더욱 명백하고 크게 주장된 증거 요소들의 취합은 당사국들이 제출한 다른 어떤 주장들보다도 효율성 면에서 뛰어나기 때문이다.
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66. 본 의견에서는 “권원”과 “방식”(mode)이 구별 없이 사용되지 않았음을 짚고 넘어가려 한다. “권원”을 우리는 오로지 주권 또는 주권을 얻은 경우 그것의 연원 또는 토대의 의미로 사용한다. 때때로 이 용어가 주권의 획득 과정과 그 토대, 그리고 경우에 따라 권리의 문서적 증거 모두의 의미로 사용되기도 하기 때문에, 위의 설명이 필요하다. 그러므로 나는 “권원”이라는 용어를 권원이나 영토적 주권이 얻어지는 실제적 과정을 포함하는 의미로 사용하지 않을 것이다. 그리고 나는 “방식”, 또는 “취득 방식”이라는 용어를 사용할 것이다. 국제법에는 영토에 대한 권원의 확립 혹은 획득과 관련한 몇 가지 방식들, 혹은 그 방식들의 조합이 나타나 있다. 나는 이 방식들 중 어느 것도 연역적으로 제외하지 않았다. 그러므로 본 의견에서 각각의 “방식”은, 스스로 혹은 다른 수단들과 연계하여, 관련 영토의 권원을 생성하는 것으로 객관적 참고 체계로서 국제법이 인정한 사실적 혹은 법적 수단의 주요 서술 이상의 의미를 갖지 않는다. 쉽게 말해, “방식”은 선행 사건이고, “권원”은 그 결과이다.
67. 나는 “방식”, 즉 선행 사건에 대해서, 사실적 상황(situation de fait)에 근거한 방식과 법적 상황(situation de droit)에 근거한 방식 간의 전통적 구분에 어려움을 느끼지 않는다. 관련된 획득 과정이 주어진 사건의 특정 상황에서의 국제법상 영토적 권원을 생성하는 능력의 획득 과정의 성격 -사실적이거나 또는 법적인- 은 중요하지 않다. 반면에 결과, 즉 “권원”은 항상 법적 상황(situation de droit)만을 나타낸다. 카타르와 바레인의 영토에 대한 “시원적 권원”을 다룰 때, 양 당사국은 이미 언급했듯 발전 과정의 결과이며 따라서 역사적 응고가 결론에 도달하는데 가장 중요한 역할을 함을 나는 지적하고 싶다.
68. C. De Visscher를 비롯한 다른 저자들은, 권원의 초기 구성 요소에 힘을 실어 주는 국제법의 특정 규칙들에 의해 또 다른 국가 또는 국가들과의 관계 혹은 대세적인(erga omnes) 관계에서 시간의 흐름에 따라 처음의 상대적 권원이 응고된 과정으로 이해되는, 역사적 응고에 의한 영토 권원 생성 방식에 주의를 돌렸다. 이 규칙들은 Schwarzenberger에 의해 다음과 같이 정의되었다:
“영토에 대한 권원은 주로 기본적인 주권의 원칙, 승인, 합의 그리고 신의성실에 기초하고 있는 규칙들에 의해 규율된다. 이 규칙들의 상호 작용에 의해, 상대적 권원들은 절대적 권원으로 변형될 수 있으며 ..... 전형적인 경우 그것은 세계재판소가 권원의 역사적 응고라 묘사한 점진적 과정의 결과물이다.”(International Law as Applied by International Courts and Tribunals, Vol.Ⅰ, 3rd ed., 1957, p. 309.)
69. 영토에 대한 권원의 확립을 규율하는 개별적인 규칙은 사실상 위의 인용문에 나타난 하나 또는 다수의 국제법 원칙들에서 유래된 규칙이다. 역사적 관점에서 분석해 봤을 때, 이러한 규칙들의 특정한 경우에서의 상호 작용은 시원적 권원을 응고시킬 수 있고, 상대국에게 대항 가능한 수단으로 간주된다. 또한 이러한 원칙들과 파생된 규칙들은 시간의 흐름에 따라 진화했을 수 있으므로, 시제법의 사실들을 기억할 필요가 있다. 하지만 본 사건의 시간적 상황에서, 관념적인 주권의 권리는 19세기 이후 국제 재판소와 법정들 및 재판소와 정의된 원칙들에 따라 국제법상 이미 실효적 지배 개념으로 대체되었다.
70. 하지만, 나는 그 모든 조건들, 추정들과 한정적인 기준들 전체와 관련된 규칙을 자연스럽게 받아들인다. 예를 들어, 만약 영토에 대한 권원의 소유국이 그것을 포기한다면, 다른 대상의 영토에 대한 관할권의 일방적 추정이 영토적 권원을 획득하는데 효과적인 수단이다. 무주지의 경우, 예를 들면 점령과 같은 토지 관할에 대한 일방적 추정이 영토적 권원의 기초 혹은 원천이 될 것이다. 추정에 의하면, 이 규칙은 영토에 대한 권원이 그 해양 지역과 영해 지대 내에 전적으로 혹은 부분적으로 인접한 섬들과 같은 관련 영토의 부속물을 포함한다고 나타낸다. 그러므로 이러한 부속물들에 대한 권원은 그에 대하여 지속적이고 평화적인 관할권 및 국가 기능의 행사가 필요하지 않지만, 부속물들이 속하는 본토에 대해서는 필요하다. 부속물들에 대한 실효적 통제는 바로 이 규칙에 의해 간주된다. 게다가, 특정한 경우, 이 규칙에 의해 일반적으로 요구되는 권한의 표시 혹은 물리적 통제의 표현 정도와 연속성은, 영토의 유형, 인구의 존재나 규모, 그리고 실제적 필수품 등과 같은 사유에 의해 완화된다.
71. 주권의 원칙에서 기인한 위의 규칙들에 더해서, 본 의견은 영토에 대한 권원의 역사적 응고 시에 주권만큼이나 중요한 역할을 했던 승인, 동의 그리고 신의성실의 원칙에서 기인한 규칙들에 대해 고려할 것이다. 특정한 경우에서는, 승인과 동의가 영토적 권원의 독립적인 연원 혹은 근거가 될 수도 있다. 승인과 동의가 특히 중요한 수단인 이유는, 권원의 초기 약점과 관계없이, 승인하고 동의한 국가들이 미래에 권원의 유효성에 대한 이의를 제기하는 것을 방지해 주기 때문이다. 사실 여기에 신의성실의 원칙이 더해진다면, 이들은 금반언의 상황을 만드는 경향이 있다. 승인은 상대적인 권원을 절대적 권원으로 만들어 주는 수단을 제공한다. 조약이나 협정, 그리고 다른 형식의 약속에 명시된 동의뿐만 아니라 묵인, 용인, 그리고 다른 형태의 침묵적 동의도 역시 영토적 권원의 확립, 유지, 대항력을 결정짓는 데 가장 중요하다.
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72. “권원”과 실효적 지배 간의 관련성에 대해서 국제법의 규범적 위임은 명확하다, 즉 권원의 면전에서(in the presence) 실효적 지배의 역할은 항상 부수적이다. 국제법에서 권원의 법적 우선권은 의심할 여지가 없다. 만약 실효적 지배가 권원과 반대되는 상황이라면, 실효적 지배는 그것들이 다른 상황에서 가졌을 지도 모를 법적 효력을 잃게 된다. 실효적 지배는 오직 권원의 부재 혹은 권원의 증명 과정에서만 결정적 역할을 할 수 있다. 그렇지 않으면, 실효적 지배는 권원을 확인하거나 혹은 권원이 완벽하게 명료하지 않은 경우에 그것의 의미를 해석명하는 역할을 할 것이다.
73. 원칙적으로, 당사국들은 주권의 형성에 있어 실효적 지배보다 “권원”이 앞서는 것에 동의하는 것으로 보인다. 하지만 나는 그들이 실효적 지배라는 용어에 어떤 의미를 두고 있는지 확신이 서지 않는다. 사실, 실효적 지배라는 용어는 본 소송 절차에서 법률고문에게 사용되었는데, 특히 바레인의 법률고문은 실효적 지배라는 용어를 “권원”을 제외한 모든 것을 의미하는 것처럼 사용하거나, 심지어 몇몇 문장에서는 아무 논박 없이 “권원” 그 자체로 사용하기도 했다. 나는 이러한 법적 용어의 오용을 받아들일 수 없다. 일반적으로 국제법상, 이 용어는 권원의 소유자에 대한 문제에 대해 주어진 영토에서 관할권 및 국가 기능의 의도된 행사 또는 그렇게 할 수 있는 권리라는 사실을 묘사한다. 그러므로 실효적 지배는 그 자체로 “권원”이 될 수는 없으나 “권원”을 확인하는 사실적 요소가 되거나, 혹은 국제법상의 특정 상황과 조건 하에서 “권원”의 획득에 도움이 되기도 한다. 그러므로 실효적 지배는 언급된 상황과 조건 하에서 “권원”을 획득하는 “방식”은 될 수 있으나, 그러한 상황들에서 “권원” 자체가 될 수는 없다. 실효적 지배가 “권원”이 되는 경우, 반드시 국제법을 살펴보아야 하며, 사안의 특정한 상황들(행위의 성질, 이전 권원의 부재 등)을 적절히 참작하여야만 한다.
74. 권원의 부재에 관한 예를 들면, 실효성의 표현으로서의 점령은
팔마스 섬 중재사건
에서 Huber의 표현을 빌어 “권원” 혹은 “권원과 다름없는”(as good as title) 것으로 간주되기도 한다. 하지만 국제법상 모든 형태의 점령이 권원을 형성할 수 있거나 혹은 권원과 다름없이 간주되지는 않는다. Huber 스스로 설명했듯, 그것은 반드시 실효적이고 평화적이며 지속적인 점령이어야만 한다. 게다가, 점령 지역은 반드시 무주지이거나, Rousseau가 설명한 것처럼, “이전의 국가 관할권으로부터, 합법적 조치 의해 배제된 영토”이어야 한다("Principes de droit international public", Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye, Vol. 93(1958), p. 415). 다시 말해, 점령은 반드시 국제법상 영토적 권원을 생성시킬 수 있는 무주지 또는 주인을 잃어버린 영토와 관련해야 한다. 조치의 성격으로서, 재판소의 판례는 조치가 반드시 주권자적 자격으로(à titre de souverain)을 시행되어야 한다고 강조했다. 이는 사적인 개인 또는 사적인 단체에 의해, 그들의 지위에서 혹은 그들 자신들의 목적을 위해, 시행된 실효적 지배 조치는 국제법에서 배제하였다는 것을 의미한다.
75. 무주지에 대한 실효적이고 평화적이며 지속적인 점령의 경우에, 실효적 지배는 점령 이외의 다른 방식으로 혹은 권원의 행사로 취득한 영토에 대한 권원의 증거로서도 역할을 할 수 있다. 하지만 실효적 지배라 주장되는 모든 행위가 권원의 행사의 증거로서 인정되는 국제법상 실효적 지배 행위로 원용될 수 있는 것은 아니다. 행위는 반드시 해당 국가에게 책임을 돌릴 수 있는 국가 권한의 표현이어야 한다. 만약 행위가 주권자적 자격으로(à titre de souveruin)으로 시행되지 않았다거나, 관련 국가에게 책임을 돌릴 수 없는 사안이라면, 그것은 영토에 대한 권원이나 그것의 행사 증거가 될 수 없다.
76. 뿐만 아니라, 실효적 지배는 결코 고려되어야 할 권원의 증거의 표시 또는 형태인 것만은 아니다. 제3국에 의한 허용 및 승인의 경우를 포함한 당사국들의 일반적 행동은 대개 상당한 결함은 없는 실효적 지배보다는 특히 시원적 권원의 소유국을 좀 더 잘 드러내는 경향이 있다. 마지막으로, 시제적 요소가 존재한다. “결정적인 날짜”와 “결정적인 시기”는 우연히(in casu) 인정되는 실효적 지배를 다른 실효적 지배와 구별하기 위해 국제 재판소와 법정들에 의해서 적용되었다. 게다가, 분쟁에 대해 당사국들이 합의한 현상(status quo)도 이러한 측면의 역할을 한다.
색인어
- 이름
- Huber, Huber, Huber
- 지명
- 주바라, 하와르 제도, 자난 섬, 주바라, 하와르 제도, 자난 섬
- 사건
- 팔마스 섬 사건, Jaworzina 문제에 관한 권고적 의견(1923), 팔마스 섬 중재사건(1928), 팔마스 섬 중재사건
- 법률용어
- 시원적 권원, 시원적 권원, 역사적 응고, 법적 추정, 묵인, 무주지, 시원적 권원, 시원적 권원, 실효적 지배, 실효성의 원칙, 시원적 권원, 시원적 권원, 시원적 권원, 시원적 권원, 역사적 응고, 대세적인(erga omnes), 신의성실, 역사적 응고, 시원적 권원, 시제법, 실효적 지배, 무주지, 역사적 응고, 신의성실, 신의성실, 금반언, 묵인, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효성, 무주지, 무주지, 주권자적 자격으로(à titre de souverain), 실효적 지배, 무주지, 실효적 지배, 실효적 지배, 실효적 지배, 주권자적 자격으로(à titre de souveruin), 실효적 지배, 실효적 지배, 시원적 권원, 실효적 지배, 실효적 지배, 현상(status quo)