4. 본 사건의 사실적 요소의 결정에 관련한 문제들
4. 본 사건의 사실적 요소의 결정에 관련한 문제들
22. 본 사건의 판결에서 사실관계를 구성하는 요소-이것은 법적 요소와는 구별되어야 한다-에 대한 판단도 또한 서론 부분에서 언급해볼 만한 특정한 문제를 가지고 있다. 예를 들어, 내 의견으로는, 본 판결은 실효적 지배의 증거로 주장된 사소한 개별적인 사건들에 대한 인정 가능성 및 효과와 관련하여 다소 자유로운 반면, 분쟁 지역의 시원적 권원의 응고 및 인정 과정의 확인에 적절하고 중요한 역사적 사실들은 특히 제한하는 경향이 있다.
23. 나는 이러한 일반적 접근방법에 동의할 수 없다. 육지영토에 대한 주권의 귀속을 규율하는 국제법에서 실효적 지배의 개념과 정의는, 결코 단지 물리적 활동의 강도에 의해 축소될 만한 것이 아니다. 관계된 물리적 활동은 주권자적 자격으로(á titre de souverain) 행동하는 주관적인 요소와 동반되어야 하고, 공개적이고 평화로우며 지속적인 방식으로 그것을 나타낼 수 있어야 한다. 게다가, 다른 국가가 적법한 절차에 따라 해당 지역에 응고되고 인정되어 여타 국가에 대항할 수 있을 만한 영토적 권원을 이미 가지고 있다면, 해당 지역에서 주권자적 자격으로 영향을 미치는 공개적이고 평화적이며 지속적인 활동에 대해 법적으로 고려하는 것이 반드시 해당 지역에 대한 영토적 권원을 새로이 탄생시키는 것은 아니다.
24. 이와 같은 의견은 반대 제안, 즉 실효적 지배 보다 응고되고 인정된 권원이 더 중요하다는 것은 국제법에서 영토에 대해서 충돌하는 주장을 해결하는 기준으로서 논란의 여지가 없다는 제안(proposition)에 적용된다. 실효적 소유는 무주지(res nullius)에 대한 권원의 잠재적 연원이 될 수는 있으나, 주인 있는(avec maître) 영토에서는 그의 묵인 또는 선(先) 권원의 포기가 없는 한 권원의 잠재적 연원이 될 수는 없다. 이와 관련하여, 본 사건에서는 그 어떤 당사국도 그 관련 당시에 분쟁이 되고 있는 육지 영토가 주인 없는 땅(terra nullius)이라고 주장한 바 없으므로 판결은 번복되어야만 한다.
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25. 본 사건과 같은 상황에서 각 당사국들의 영토에 대한 주권 소유 여부를 알아내기 위해서는, 관련 영토에 대한 시원적 권원의 근거로써 당사국들이 주장하는 역사적 사실들에 대해 충분하고 면밀한 검토를 시작해야 한다. 이러한 역사적 사실들이 - 그 종류와 성질이 다양한- 현재 주장되는 실효적 지배에 대한 언급보다 영토 분쟁 문제 해결에 더 적합하고 관련 있다. 그런데 나는 시원적 권원의 잠재적 또는 사실적 근거로써 입증된 역사적 사실들, 특히 카타르와 바레인이 역사적 진화의 결과로 생긴 국가이며 자신들의 시원적 권원이 18세기 후반 무렵 생성되고 응고되기 시작했다는 바레인 측의 주장과, 19세기 중엽부터 그리고 1868-1871년 무렵부터 자신들의 시원적 권원이 생성되고 응고되었다는 카타르 측의 주장의 분석에 대한 본 판결의 침묵에 대해 정당한 이유를 찾을 수 없다.
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26. 게다가, 카타르와 바레인 양국이 주장하는 관련된 시원적 권원 획득 방법은 단일한 법적 조치로 구성되어 있는 것이 아니라, 예를 들면, 조약 관련 사례들만 해도, 결정적 영향력을 행사한 다른 세력들의 개입을 비롯해 수십년 간에 걸친 전개된 일련의 사실적·법적 행동 및 사태를 망라한 역사적 과정으로 구성되어 있다. 카타르와 바레인의 독립적인 정치적 영토적 실체로서의 국가 설립을 위한 역사적 과정에 대한 본 판결의 전반적인 역사적 고찰은 턱없이 부족했다.
27. 사실, 전기(前記)의 역사적 과정에 대한 본 판결에서의 언급은 주바라와 관한 분쟁과 관련한 것뿐이었다. 하지만 하와르 제도와 자난 섬- 이것들도 또한 분쟁 중에 있는 영토문제의 주요 부분이다- 역시 같은 역사적 과정의 한 부분이었다. 그렇다면 왜 본 판결은 하와르 제도와 자난 섬이 관련된 역사적 과정에 대해서는 침묵을 지키고 있는 것인가? 나는 본 판결의 이러한 허점에 대한 어떤 설명도 듣지 못했고 정당한 이유 또한 분명히 찾지 못했다.
28. 적절한 법적 설명 없이 카타르가 주장한 역사적 과정들과 인접한 섬들과 그 주변 수역을 무시하고 카타르 반도에만 국한시켜서는 안 된다는 것은 더 말할 것도 없다(tout court). “카타르 반도”의 범위를 해안 내륙으로 국한시켜, 카타르가 국제법상 보편적으로 자기 것으로 인정받고 있는 인접 섬들과 해양 부속 지역들에 대한 시원적 권원을 갖지 못하게 할 유일한 증거 요소는 없다.
29. 본 판결의 전반적인 구조는 사실 카타르가 법적으로 자신들의 소유인 섬들과 해양 부속 지역들에 대한 시원적 근원의 결정적 증거를 제공해야 한다고 시사하고 있다. 그러면서 동시에, 본 판결은 1783년 바레인 제도에서 Al-Khalifah 통치자들의 정착으로부터 출발한 바레인의 역사적 ·영토적 범위에 대해 정의내리길 꺼려하고 있다. 하지만, 하와르 제도는 지리적으로 바레인 섬이 아닌 카타르 반도에 속하고, 그러므로 해당 섬들은 카타르국의 경우와 같이 순전한 국제법에 따라 정치적으로 바레인에 속한다고 추정되어서는 안 된다. 하와르 제도에 관한 분쟁에서 반대되는 입장을 적극적으로 입증해야 할 부담은 두말할 것 없이 바레인에 있다.
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30. 하와르 제도에 대하여 바레인이 주로 주장하는 시원적 권원 보다 우세를 차지하는 실효적 지배 권원의 형성하는 사실과 관련하여, 이러한 실효적 지배의 허용성을 결정짓는 법적 수단을 고려할 때 어느 시기를 고려할 것인지 분명히 할 필요가 있다. 비록 하와르 제도에 대해 바레인이 주장하는 실효적 지배가 1937년에 자지라트 하와르 북부의 은밀하고 불법적인 점유와 1939년 영국 “결정” 이후에 이루어진 것이고, 하와르 제도에 대한 당사국들의 주권 분쟁이 시작된 이후의 지배라는 것을 카타르가 증명해내긴 했지만, 본 판결은 결정적인 목적으로써의 “결정적 기일”(critical date)을 정의하는데 실패하였다.
31. 더욱이, 본 판결이 하와르 제도에 대한 결정을 바레인의 실효적 지배에 대한 논거가 아닌 1939년 영국 “결정”에 기초하고 있다는 사실은, 1939년 영국 “결정”이 자지라트 하와르에 대한 실효적 소유 원칙과 다른 섬들에 대한 실효적 소유 추정 원칙에 기초하고 있기 때문에, 실효적 지배 문제를 피해갈 수 있는 구실이 되지 못한다.
32. 사실상, 하와르 제도에 대해 바레인이 주장하는 실효적 지배라는 것도, 당사국들이 동의한 사우디아라비아 중개의 맥락과 총돌하는, 거의 최근의 것이다. 어쨌든, 자지라트 하와르에서의 바레인 활동의 전개는, 정기적으로 재판소에 그에 상응하는 외교적 항의 서신을 보내고 알린 카타르에 대항할 만한 것이 아니다. 더욱이, 심리에서 카타르 대리인은 만약 재판소가 하와르 제도에 대한 주권을 주장하는 카타르의 서신을 인정해준다면, 바레인의 하와르 제도 철수에서 비롯되는 문제 해결에 필요한 당사국 간의 직접적인 양자 교섭에 진정한 개인적인 노력을 투입하겠다고 주장했다. 하지만 다시 한 번 더 본 판결은, 이후에 개시된 소송절차를 포함하여 바레인의 자지라트 하와르에 대한 실효적 지배의 전개 과정에서 합의된 현 상태(status quo)에 대한 침해들에 관한 문제에 관하여 침묵을 지켰다.
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33. 1939년 하와르 제도에 관한 영국 “결정”과 1947년 당사국 간의 대륙붕 경계획정에 대한 영국 “결정”은 우선 “결정”의 성질에 관한 문제와 둘 중 어느 것이 분쟁 해결에 더 관련성이 있는가 하는 문제를 야기하였다. 이러한 영국 “결정”들은 당사국간의 적용 가능한 법 또는 오히려 본 사건에서 나타나 있는 일부 여타의 역사적 사건들과 같이 사실을 구성하는 요소 혹은 상황인가? 추후에 자세히 설명할 것이지만, 앞에서 설명했듯 나는 영국의 두 “결정”이 일반 국제법으로써 적용 가능한 법, 사실을 구성하는 요소 또는 상황에 해당한다고 생각한다.
34. 본 판결은 이에 대해 입장을 달리한다. 본 판결은 하와르 제도에 관한 1939년의 영국 “결정”은 당사국들에 대한 법적 구속력이 있는 것으로 하와르 제도를 바레인에 귀속되게 근거를 형성하는 것이라고 간주한다. 반면 1947년 대륙붕 경계획정에 관한 영국의 “결정”이 관련되어 있는 한, 본 판결은 단일해양경계선의 경로를 정하기 위한 목적으로 하와르 제도에 관한 1939년 영국의 “결정”을 사실(circumstance) 또는 역사적 참고 자료로도 참작하는 것을 회피하고 있다. 나와 입장을 같이 하는 사람들은 1939년 영국 “결정”이 법적으로 유효한 결정이 아니기 때문에(왜냐하면 결정으로 그것은 공식적이고 본질적인 유효성을 결여하고 있기 때문이다) 1947년 영국 “결정”에 부여하는 차별적 대우가 상당히 부당하다고 생각한다. 게다가, 본 판결은 실제로 1947년 영국의 “결정”과 관련한 일반적 성명을, 하와르 제도와 모래톱 자라다 및 디발과 관련한 그 “결정” 대신 대륙붕 경계획정선에 적용시켰다.
색인어
- 지명
- 주바라, 하와르 제도, 자난 섬, 하와르 제도, 자난 섬, 하와르 제도, 하와르 제도, 하와르 제도, 하와르 제도, 자지라트 하와르, 하와르 제도, 하와르 제도, 하와르 제도, 자지라트 하와르, 하와르 제도, 하와르 제도, 자지라트 하와르, 하와르 제도, 하와르 제도, 하와르 제도, 하와르 제도, 자라다, 디발
- 법률용어
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