Ⅵ. 하와르 제도

44. 재판소는 바레인이 하와르 제도(자난을 제외하고)에 대해 주권을 가지고 있다는 판결을 1939년 7월 11일의 영국 결정에 근거하고 있다. 비록 나도 또한 하와르 제도(자난을 포함하여, 본 의견 아래 VII. 참조)가 바레인에 속한다는 의견을 가지고 있지만 나는 결론에 이르게 한 재판소의 추론에 완전히 동의하지 않는다. 내 생각으로는, 영국 결정은 하와르 제도에 대한 바레인의 주권의 근거를 제공하지 않는다.

45. 변론에서, 바레인은 하와르 제도가 그들에게 속한다는 1939년 결정에 대해 기판력(res judicata)의 성격을 가진 중재판정이며, 이에 따라 이것은, 결과적으로 재판소에 의해 존중 받아야만 한다고 주장하였다. 재판소는 이 주장을 받아들이지 않았으며 그 결정이 중재판정을 구성하지는 않는다고 판결하였다. 그 이유는, 재판관이 당사국들에 의해 선정되지 않았으며, 법이나 형평과 선에 따라 판결이 이루어진 것도 아니기 때문이다(판결문, 단락 114). 나는 1939년 결정에 대한 이러한 재판관의 인식을 공유한다. 중재의 개념은, 모든 종류의 제3국의 분쟁해결을 포함한다는 점에서 매우 넓은 의미로 쓰인다고 할 수 있다. 하지만 기판력의 성격이 제3국에 의해 재정(裁定)된 분쟁해결에 속할 때, “중재”라는 용어에 대해 훨씬 더 좁은 의미의 정의가 요구된다. 이것은, 현 시대에서만 단지 맞는 것이 아니다. 최종적이고 구속력 있는 성격을 가진 분쟁 해결을 위한 절차로서의 중재는, 수세기 동안, 분쟁에 대해 형식적 평등(formal equality)을 기초로 하여 상호 동의가 이루어진 제3국에게 그 분쟁의 해결을 위임하는 것 그리고 그 제3국에 의해 내려진 결정에 준수하도록 하는 것으로, 두 당사국들이 체결한 협정을 요구하는 것으로 이해되어 왔다. 중재는, 비록 절차 그 자체가 무기의 공평성 및 평등의 일정한 요구에 따르는 것이지만, 절차에 대한 동의와 기판력의 성격이 있는 결정을 준수하는 약속이 결합된 것이다. 하지만 결정적인 것은, 제3국은 그 자신의 권한에 근거하여 행동하는 것이 아니며, 단지 분쟁 중에 있는 당사국들 중 일방 당사국의 유인으로 행동하는 것도 아니라는 점이다.

46. 재판소는, 1939년 결정의 채택 이전에 진행되었던 사건들과 채택 직후 일어났던 사건들을 분석한 후에, 그 결정의 당사국들에 대한 법적 효과가 무엇인지를 판단할 것이라고 계속하여 말하고 있다. 그러고는 재판소는 그 결정은 양 당사국에게 구속력이 있었고 그리고 계속하여 그러하다고 판결한다. 이것이 나의 문제가 발생하는 지점이다.

47. 재판소는 영국 정부가 구속력 있는 결정을 내리기 위해서는 당사국들의 동의가 필요하다는 것을 부인하지 않았다. 재판소는 카타르 통치자와 바레인에 있는 영국 주재관 사이의 1938년 5월의 서신 교환이 이러한 동의를 포함하는 것으로 해석한다.

48. 이 서신들에 대한 재판소의 해석을 다루기에 앞서, 본 사건은 Dubai/Sharjah 국경 사건 과는 비록 어떤 측면에 있어서는 매우 유사하지만 ,또 다른 중요한 측면에서는 근본적으로 다르다는 점을 지적하는 것은 유용할지도 모른다. 그 사건에서도 마찬가지로, 중재재판소는 1956년과 1957년의 영국 결정(이른바 Tripp 결정(decisions))이 중재판정을 구성하지는 않는다고 판결하였다. 거기서 재판소는 이것은 그러한 결정들이 행정적인 결정(administrative decisions)으로 통치자들에게 구속력이 없었다는 것을 의미하지 않는다고 판시하였다. 왜냐하면 “영국 당국에 의해 그들의 경계를 획정할 때 그려진 그 두 통치자들은 특별히 곧 만들어질 결정들을 존중하기로 약속하였기 때문이다.”(Award, ILR, Vol. 91, p. 577).

49. 따라서 Dubai/Sharjah 국경 사건 의 상황은 본 사건과 두 가지 측면에서 다르다. 첫 번째, 6개의 Trucial States의 통치자들은 1954년에 Trucial States 평의회(Council)의 결의를 통하여 집단적으로 그리고 공식적으로 그들 각자의 경계선을 결정해 주도록 영국 주재관에게 요청하였다. 둘째, 두바인 통치자와 샤르쟈 통치자는 Emirates 간의 “경계선 문제와 관련하여 영국 주재관에 의해 결정될 수도 있는 모든 결정에 대하여 이의를 제기하거나 혹은 반대하지” 않기로 명백히 약속하였다.

50. 본 사건에서, 그 상황은 확실히 덜 선명하다. 그 배경도 완전히 다르다. -바레인 당국의 유인(부추김)을 받아- 하와르 제도가 바레인에 속하는지 혹은 카타르에 속하는지 여부를 결정할 필요가 있다고 결론을 내리고 이에 따라 그 문제를 해결하기 위한 절차를 시작했던 것은 바로, 스스로를 위해 석유 채굴권을 부여하는 결정권을 가지고 있었던 영국이었다. 실제로 내려진 그 결정은 건전하고 옳았지만 이 모든 것들, 당사국들 스스로에 의해 시작된 절차라고 거의 불릴 수 없다. 그 당시에(그 결정이 내려지기 3년 전이었으며 그 절차가 공식적으로 시작되기다 2년 전이었던 시기), 카타르는 심지어 분쟁의 존재, 다른 분쟁 당사국의 의도 및 자기 찬사의 조정자/중재인(the self-acclaimed conciliator/arbiter)의 존재에 대해서조차 알지 못했다.

51. 나는 이제 카타르 통치자와 바레인에 근무하던 영국 주재관 간의 1938년 5월의 서신 교환에 관한 문제로 돌아왔다. 1938년 5월 10일자 서신에서 그 당시 보다 2년 먼저 바레인의 통치자가 하와르에 대한 소유권을 공식적으로 주장한 것을 아직 몰랐던 카타르 통치자는 하와르에 대해 바레인이 간섭하는 것에 대해 불만을 제기하였다. 그는 평화와 평온을 지키기 위해서 영국 주재관이 “그 문제에 필요한 일”을 할 것이라고 자신의 신뢰를 표현하였다.

52. 1938년 5월 20일 서신에서 영국 주재관은 “얼마 전부터 섬들에 그들의 공식적인 점령으로 인해” 바레인 정부가 일응(prima facie) 그 섬들에 대한 소유권을 가졌다고 회신하였다; 더 나아가 그는 영국 정부가 카타르의 반대 주장에 대하여 충분한 검토를 기꺼이 제공하고자 하지만 반대 주장이 증명되거나 받아들여지지 아니하는 한 또는 그렇게 될 때까지 영국 정부에 의해 점령을 제한하거나 금지하는 것이 준비가 되지 않을 수 있다고 카타르 통치자에게 통지하였다. 그는 하와르 제도에서 현재 바레인의 백성들에 대하여 적대행위로 이어질 수도 있는 어떤 것도 하지 말도록 카타르 통치자에게 경고하였다. 마지막으로 그는 영국 정부에 의하여 “진리와 정의에 비추어” 해당 문제를 결정할 수 있을 것이라는 점을 그 통치자에게 상기시켰다.

53. 1938년 5월 27일 카타르 통치자는 영국 정부가 진리와 정의에 비추어 문제를 결정할 것이라는 약속에 대해 감사를 표시한 후에 하와르 제도에 대한 그의 주장을 공식적으로 진술한 서신을 작성하였다. 그는 “폐하 정부(영국 정부-역자 주)가 정의롭고 공평하게 처리할 것이다”라고 신뢰하였다고 말하면서 서신을 맺었다.

54. 어떻게 이 마지막 문장이 분쟁 해결 절차에 대한 카타르 지배자의 (뒤늦은) 동의를 의미하는 것으로 해석 될 수 있는지 나는 이해할 수 없다. 나의 견해로는, 오히려 그것은 영국 정부에게 1916년 조약에 따른 약속을 지키도록 호소하는 것으로 볼 수 있다. 카타르 통치자는 5월 10일 서신을 언급하면서, 5월 27일 서신에서 다음과 같이 말하였다.

“나는 이것(하와르에서 바레인의 간섭)을 침략적인 행위(aggressive act)로 간주함으로써 나는 이러한 문제를 조사할 수 있는 폐하 정부의 권리와, 우리 사이의 관계를 고려하여 먼저 당신에게 그 문제에 대해 관심을 갖게 하는 것을 나에게 의무로 부과하고 있다고 생각하였다.”

55. 카타르 통치자가 하와르에 대해 공식적인 주장을 하기 전에 영국 주재관으로부터 영국 당국은 아무 것도 하지 않을 것이라고 통지를 받은 후에 그는 그가 발생하고 있는 일을 인정하고 그것을 감수하는 것 이외에는 다른 선택이 없었다는 것을 깨달아야 하였다. 그러나 이것이 자유로운 동의에 기초하여 카타르 통치자가 바레인의 통치자와 자신 사이에 발생한 분쟁을 해결해 주도록 영국 정부에게 요청하였었다는 것을 의미하는 것은 아니다. 그와 반대로, 실제로 분쟁을 활성화시킨 것은 영국이 십중팔구는 상호간의 분쟁이 될 수 있다고 깨달았다는 사실이다.

56. 카타르 지배자가 논박의 여지를 주지 않는 결정이 되도록 하는 “재정”(award)을 고려했다는 어떤 표시도 없다. 그 영국 결정이 최종적이라는 것을 통보받은 후에도 그는 영국 정부가 하와르 제도에 대한 입장을 재검토할 것이라는 희망을 표현하였고, 1947년 12월 해저에 대한 영국의 분할이 있은 후인 1948년 2월 21일의 서신에서 또다시 그러한 희망을 표현하였다.

57. 이러한 모든 사건들에 비추어, 나는 단지, 그 절차가 시작되기 전에 카타르의 통치자 쪽의 동의도 없었고 그 후에 수락 또는 묵인 그 어느 것도 없었다고 결론을 내릴 수밖에 없다. 이러한 사건들에 대하여 다소 상상력이 풍부한 해석을 하는 것만이 카타르의 통치자가 동의를 제공하였다고 말할 수 있게 한다. 하지만, 시기적절한 방식으로 이러한 자유로운 동의가 제공되었다고 말하기는 어렵다. 그 결과 그의 항의에도 불구하고 그 절차의 결과는 그에게 적대적이다. 나는, 재판소가 이미 발생한 것이 무언인가를 고려해 볼 때, 카타르의 통치자가 이익대표국에게 “정의와 형평의 견지에서” 조약에 기초한 약속을 준수하도록 요구하는 것 이외에는 어떠한 선택권도 부여하지 않은 정치적 맥락을 주로 무시했다고 느낀다.

58. 내 의견으로는, 이것이 1939년의 결정이 법적 타당성을 결여했다는 것을 의미하는 것은 아니다. 예를 하나 들자면, 바레인이 자신에게 귀착된 권리에 따라서 행동하였다면, 바레인이 하와르 제도와 관련하여 불법적으로 행동했었다고 말할 수 없다. (240쪽) 하지만, 만약 잘못되었고 결함이 있는 동의를 한 당사국이 그 결정에 대하여 시기적절하게 자신의 반대를 표명했으며 정식으로 자신의 권리를 보유하였다면, 그러한 결정은 법적 조사를 면하지 못한다(재판소의 그러한 주장도 마찬가지가 된다). 이것이 바로 카타르가 행했던 것이다. 그 후의 카타르의 태도는 하와르 제도에 대한 바레인의 주권을 묵인하는 것을 의미한다는 바레인의 주장에 나는 동의할 수 없다. 독립 후와 마찬가지로 그 전에도, 카타르는 하와르 제도에 대한 그들의 주장을 포기하지 않았다는 것을 충분히 보여주었다.

59. 따라서, 나의 견해로는, 재판소는 카타르가 동의를 하지 않았다고 결정한 하와르 제도에 대한 주권의 문제를 판결할 자격이 있었다. 국제법에서 확립되어 온 영토 주권에 대한 기준을 고려할 때, 나의 견해로는, 행정적 결정(administrative decision)의 주제가 아니었던 주바라 문제와 관련하여 요구되었던 것과 같이, 어떤 당사국이 하와르 제도에 대한 더 나은 주장(a better claim)을 하고 있는지를 재판소가 판결해야만 하였다. 1939년 결정은 당연히 검토되어야 할 단지 사실에 불과하다. 이익대표국과 피보호국 간의 관계의 맥락에서, 그 결정이 유효하게 내려졌는지 혹은, 유효하지 않게 내려졌는지에 관한 것은 재판소가 결정할 문제가 아니다.

＊ ＊ ＊

60. 하와르 제도에 대한 분쟁이 이 지역이 석유의 중요성의 증가로 인하여 경제적으로 이익이 있는 곳이 된 직후부터 발생한 것이라는 점에서, 주바라에 대한 분쟁과는 다르다. 따라서 바로 그 시작부터 그 분쟁은 현대적 분위기에 놓이게 되었다.

(서양에 본거지를 두고 있는) 석유 회사들은 명확하게 확정된 지역들에 대하여 석유 채굴권을 갖기를 소망했다. 그리고 그러한 지역들에 대해 오히려 분쟁이 되지 않았던 영토 주권을 가진 당국으로부터 그 지역들을 획득하기를 소망했다. 만약 자연 자원의 개발에 대한 양허를 부여할 수 있는 실체들 간에 분쟁이 발생했다면 그러한 분쟁들은 경계선의 정확한 경로나 잘 확립된 영토의 일부에 대한 주권에 관한 것일 것이다. 또한 그러한 분쟁들은 원칙적으로 당대의 국제법의 규칙들과 원칙들 따라서 해결되도록 맡겨야 한다.

61. 하지만, 논쟁 그 자체가 전형적인 20세기의 양상을 보이고 있을지 모른다 하더라도, 주장의 기원이 시간 속에서 멀리 거슬러 올라간다는 점은 기억되어야만 한다. 본 사건에서, 두 당사국들 모두는 그들의 영토적 주장을 현대 국제법 개념과 주로 관련되어 있는 논거에 근거하고 있다. 예를 들면 그들은 19세기 또는 20세기의 첫 10년 동안에 수행된 특정한 행위들은 주권자적 자격으로(á titre de souverain) 소유의 증거라는 것을 주장하거나 논박한다. 하지만 이러한 논쟁들을 비교해서 생각해 볼 때, Dubai/Sharjah 사건 에서 중재 재판소가 “이러한 (국제법의) 규칙들을, 그들의 당대의 양식으로, 아주 최근까지 주권에 대한 전혀 다른 개념을 가지고 있던 민족들에 적용하는 것은 매우 부자연스러울 것이다”(Award, ILR, Vol. 91, p. 587)라고 판시했던 것을 항상 명심해야 한다.

62. 이미 지적한 것처럼, 도하에 있는 Al-Thani부족장과 영국에 의해 체결된 1868년 협정을 하와르 제도를 포함하여 반도 전체에 대한 권원을 그에게 제공하는 것으로 해석하는 것은 시대착오적이다. 하와르 제도는 1968년에 주권국가로 알려지기 시작한 때부터 카타르 권리의 핵심적인 부분이었고, 그리고 바레인은 자신의 주장을 더 나은 것으로 인정받기 위해서 과거 오랜 동안 주권자적 자격으로 하와르 제도를 소유하고 있었다는 증거를 제공해야 한다라고 단순히 주장할 수 없다.

63. 논쟁을 위하여, 영국과 바레인의 합의와 관련한 것으로 해석되는 1868년의 협정에 의해 카타르가 시원적 권원을 가지고 있다고 가정하더라도, 이것은 그 자체로, 카타르가 스스로 자신이 실제로 하와르 제도에 대하여 일부 권한을 행사했다는 점을 증명하지 않는 한, 오랜 동안 계속된 권한의 행사(display of authority)에 근거한 바레인의 주장을 무효로 하기에 충분치 않다. Huber 재판관은 팔마스 섬 사건 에서 (점유에 관하여) 아래와 같이 언급하였다.

“국제법은 ....., 점유가 실효적이어야 한다고 요구하였다라는 주장은, 만약 실효성이 오직 취득행위에 대해서만 요구되었고 권리의 유지를 위해서는 그렇지 않았었다면, 터무니없는 것이 될 것이다.”(United Nations, Reports of International Arbitral Awards (RIAA), Vol. Ⅱ , p. 839.)

64. 그러나 카타르는 시원적 권원이라고 알려진 기득권의 지속적인 효과적인 유지의 증거를 제공하는 어떠한 사실도 입증하지 못했다. 그러나 하와르에 대한 시원적 권원이 근접성 또는 인접성의 원칙에 의해 확인되었다고 주장하였다. 그리고 하와르 제도가 카타르 반도에 너무 가까이 있을 뿐만 아니라 그 섬들이 해안선의 경로를 따라 주변을 형성하고 있기 때문에, 하와르 제도가 반도-또는 그 일부 -에 속한다는 것은 지리학적인 관점에서 분명히 부정될 수 없다.

65. 비록 국제법에 알려져 있지만, 근접성은 원칙은 단지 추정(presumption)에 불과한 것이다. Huber 재판관은 팔마스 섬 사건 에서 그의 판정을 다시 인용하자면 다음과 같다:

“특정 국가를 지지하는 법률상(ipso jure) 주권의 추정을 확립하는 규칙에 비하여, 이 원칙은 영토 주권에 관하여, 그리고 어떤 지역에서 다른 국가를 배제할 수 있는 권리와 그 가운데 국가의 활동들을 나타내야 할 의무 간에 필요한 관계에 관하여 주장되었던 것과 충돌할 수 있다.”(RIAA, Vol. II, pp.854-855.)

242쪽

66. 그 단락에서 인용되었던 사실에서 더 많은 주장이 이루어졌는데, Huber재판관은 영수(territorial waters) 밖에 위치하는 섬들에 대해서만 언급하였지만, 그것은 국가의 영수 내에 위치하는 섬들과 관련하여 반대 해석을 허용한다. 하지만 Huber의 추론은 영수의 내에 놓여 있는 섬들에 에 적절하다. 이것은 결정적인 요인인 다른 국가들의 주장을 배제하기 위한 국가의 활동의 표시이다.
이것은 또한, 아래와 같이 판시한 Eritrea/Yemen 사건 에서, 중재재판소의 견해로 보인다.

“연안에서 벗어난 어떠한 섬들도 반대편 연안에 위치한 국가가 명확하게 더 나은 권원을 입증할 수 없는 한 부속물에 의해 그 연안에 속하는 것으로 여긴다는 일부 추청이 존재한다.” (Award, Phrase One, p. 1 19, para. 458; 강조 추가).

67. 하와르 제도에 대한 자신의 주장을 지지하면서, 카타르는 또한 지도제작상의 증거에 의존한다. 1939년 영국 결정 이전에 상당한 기간 동안 하와르 제도가 실제로 카타르 국에 속하는 것으로 간주되었다는 것이 확실히 나타내는 많은 지도와 다른 지도제작상의 증거를 제출하였다. 바레인이 제출한 지도 제작상의 증거는, 조심스럽게 말하자면, 부족하고 심지어 모호하기까지 하다.

68. 국경분쟁(부르키나 파소/말리) 사건 에서 지도 증거의 가치에 대해 재판소의 소재판부가 말한 것을 상세하게 상기하는 것은 필요하지 않은 것처럼 보인다. 즉 지도는 영토의 권원이 될 수 없지만 일반적으로 실제의 사실을 재구성하거나 또는 입증하기 위하여 다른 정황 증거와 함께 사용될 수 있는 외부 증거(extrinsic evidence)이다(I.C.J. Reports 1986, p. 582, para. 54). 나의 견해로는, 카타르는 자기가 법적으로 승인된 영토획득방식과 결합한 권한의 행사에 근거하여-가장 제한된 방법으로- 하와르에 대한 권원을 가지고 있다고 입증할 수 없었으므로, 나의 견해로는, 지도제작성의 증거는 폐기되어야 한다.

69. 후자의 결론이 지도들은 하와르 제도를 카타르에 할당하는 것처럼 보인다고 하는 현저하게 일관성 있는 설명을 찾으려고 하는 것이 바람직하지 않을 수도 있다는 것을 의미하는 것은 아니다. 지도제작자들이 흔히 기존의 지도들을 참조하고 그리고 특정 관점에서 그것들을 복사한다는 사실에 의해 이러한 일관성이 부분적으로 설명될 될 수 있다고 해도, 이것은 확실히 유일한 설명이 될 수 없다.

70. 더욱 관련성이 있는 것은, 그 당시 대부분의 지도제작자들은, 일반적으로 그들 스스로의 전문적 기술과 조사에 의해 보충될 수 있는 이용 가능한 정보에 근거를 두고, 그리고 명확하게 확정된 영토 단위의 존재에 대한 추정을 근거로 하여 지도를 그리곤 하였던 서양인들이었다는 사실이다. 만약 지도들이, 정확한 경계가 존재하지 않고, 그리고 정부 권력 발산이 영토적 배타성에 의존하지 않는 지역을 그려야만 하는 것이라면, 사람의 거주가 희박하고, 그리고/또는 일시적으로 사람이 사는 섬들로서, 본토의 연안 가까이에 위치하는 그 섬들이 본토의 일부라고 가정하는 것이 논리적이다. 하지만 그러한 경우에, 지도가 정치적 상황 보다는 지리적 상황을 더 반영한다고 할 수 있다. 왜냐하면 정치적 상황이 너무 불투명하여 전통적이며 쉽게 인식할 수 있는 방식으로는 그것을 재생하는 것이 어렵다는 단순한 이유 때문이다.

71. 따라서 팔마스 섬 사건 에서 Huber재판관의 주장을 마음에 새기는 것이 유용해 보인다.

“만약 중재자가 정보의 출처를 모르는 지도제작자들의 진술을 부정하는 법적으로 관련된 사실의 존재에 대해 만족한다면, 그는 지도에 대해, 그것이 아무리 많고 일반적으로 올바르게 평가되더라고, 비중을 둘 수 없다.”(RIAA, Vol. II , p. 853.)

따라서 Huber재판관의 진술이 본 사건에 대하여 유효한지 여부를 파악하기 위해서, 이제 바레인이 제출한 실효적 지배의 목록을 다루는 것이 필요하다.

72. 주바라에 대한 주장과 관련하여 논쟁이 되는 것은, 바레인의 통치자와 하와르 제도에 정착하였던 부족, 특히 Dowasir부족 간의의 충성관계의 존재이다. 이것은 바레인 주장의 핵심을 형성한다. 이러한 충성 관계를 입증하고, 그리고 “진정한 표시 또는 권위의 행사”를 증명하는 실효적 지배를 나타내기 위해서 고심을 하였다.

73. 1935년-분쟁의 시작점- 이전에는 이러한 실효적 지배는 기껏해야 불명료하고 모호하였고, 그리고 대부분 외국인들에 의해 기록되었던 소문에 의존하고 있었다. 하지만 바레인의 주요 섬, 특히 Zellaq 마을(Dowasir부족의 인구의 주요 중심부)과 이러한 Dowasir부족이 정기적으로 이주하였던 하와르 간에 존재했던 관계는 의심의 여지가 없다. 그들의 주요 주거가 바레인이었고 그들이 충성심을 느낄 수 있는 지역에 다른 통치자는 존재하지 않았기 때문에 이것은 확실히 상상할 수 없는 것은 아님에도, 하와르의 반대편에 있던 연안 지역은 사람이 살지 않는다는 점을 고려하는 것을 의식하지 못하고 있었을 존재인 Doha의 통치자가 확실히 아님에도 불구하고, 이것이 스스로를 바레인의 통치자에 대한 “충성관계”로 해석하는지 아닌지는 재판소에 제출된 증거로는 덜 명확하다.

74. 사건이 그 지역에서 이러한 관계를 정식으로 맺고 있는 것처럼, 그러한 관계가 지속적이지 않았고, 그리고 그들이 때때로 일시적으로 방해를 받았다는 것은 사실이다. 예를 들어, 1920년대에, 바레인 통치자와 Zellaq의 Dowasir부족 사이에 충돌이 발생하였고 그 결과 Dowasir부족은 바레인 섬에서 아라비아반도로 이주하였고, 수년 후에 바레인으로 되돌아갔다. 그러나 거의 쾌적한 곳이라고 부를 수 없는 하와르 섬의 주민들은 그들이 돌아갈 수 있는 다른 장소가 없다는 것과 바레인 섬 지원의 근거 없이 움직일 수 있었다는 것은 아주 개연성이 없다.

75. 하지만, 권한의 행사의 증거로서 제시된 실효적 지배는 설득력이 덜 하다. 저수지와 주택들, 그리고 묘지등 기타 등등에 의해 증명된 것과 같이 적어도 주기적으로 하와르에 사람이 살았다는 것은 이제 꽤 명확하다. 또한, 때때로 바레인 공무원들에 의해 하와르에서 발생하였던 사건들과 관련하여 조치들이 취해졌었다는 것은 의심할 이유가 없다. 하지만 좀 명확하지 않은 것은, 이것이 바레인 통치자가 하와르를 그의 영역의 일부인 것으로 여겼다는 믿을 만한 징표인지 여부이다; 권한의 지속적인 행사를 보여주거나 혹은 원조가 필요하다고 느낄 때 하와르 사람들이 바레인 통치자에게 제안을 했다는 사실을 보여주는 어떤 증거도 없다.

이 점에 있어서, 1936년 이전에는, 바레인 당국에 의해서 만들어진 연간 보고서에서 하와르에 대한 어떠한 언급도 존재하지 않았다는 점을 분명히 보여준다.

76. 그러므로 처음에 바레인이 주장하는 실효적 지배는, 비록 이것이 카타르에 의해 제시되었던 것보다 상당한 것이라 할지라도, 동부 그린란드 사건 에서 상설국제사법재판소가 증명되어야 한다고 보았던 두 요소, 즉 “주권으로 행동할 의사와 의지(intention and will) 그리고 그러한 권한의 표시 혹은 그러한 권한의 실제적 행사”로 언급했던 결정적인 증거를 제공하는데 충분하지 못한 것으로 보인다. 하지만 이러한 두 개념들은 관련 지역 및 상응하는 시기의 법적 정치적인 맥락과 관련하여 평가되어야 한다. 그리고 이러한 개념들은 그 당시에 걸프 지역에서, 서구 및 유럽의 국가들 간의 관계에서 지니고 있던 것과는 명확하게 다른 의미를 지니고 있었다. 따라서 나의 견해로는, 카시킬리/세두두 섬 관련 사건(보츠와나 / 나미비아) (Kasikiki/Sedudu Island) 에서 -Masubia부족과 Caprivi당국 간에 충성 관계가 존재했을지도 모른다는 사실에도 불구하고- “그 부족의 구성원들이 주권자적 자격으로(á titre de souverain) 그 섬을 점령하였다는 것, 즉 그들이 그러한 당국을 대신하여 그곳에서 국가 권한의 행사하고 있었다는 것을 입증할 수 없었다”(Judgment I.C,J. Reports 1999(Ⅱ), p. 1105, para. 98)라고 한 재판소의 판결을 동등하게 본 사건에 끌어들여 설명하는 것은 옳지 않다. 그 사건에서, 관련 당국들은 주권과 배타적 관할권의 개념을 매우 잘 알고 있었던 유럽의 식민세력의 당국들이었다.

77. 본 사건에 더욱 더 적합한 것으로 보이는 것은, 동부 그린란드 사건 에서의 상설국제사법재판소의 다음과 같은 판결이다.

“만일 다른 국가가 더 뛰어난 주장(superior claim)을 할 수 없다라면, 재판소가 대부분의 경우에 주권적 권리의 실제적 행사 방법으로 매우 작은 것에 만족해 왔다는 점을 보지 않고서는 영토 주권에 대한 사건들의 판결의 기록들을 이해하는 것이 불가능하다.”(P.C.I.J., Series A/B, No. 53, p. 46; 강조 추가.)

(245쪽)

나의 견해에서, 올바른 결론은 다른 국가인 카타르가 “더 뛰어난 주장을 할 수 없기” 때문에, 바레인에 의한 “주권의 실제적 행사 방법으로 매우 작은 것에 만족하게” 될 수 있다는 것이다. 중간배척의 원리(배중률, tertium non datur)는 두 당사국의 청구취지에 따른 것이다.

78. 바꾸어 말하면, 반도로부터 오토만이 최종적으로 철수했던 해이며 영국과 특별한 관례를 수립했던 해이기도 한 1916년이, 반도 전체에 대하여 잠재적이고 포괄적 법적 권원을 제공하는 것을 의미하는 카타르의 시대가 되는 해(year)로 여겨질 수 있다. 1916년 이전(오토만의 주권 때문에 아직 잠재적 권원이 완성되지 않았던 때)과 이후 양 시기에, 이에 반하여 하와르에 관련해서는 전혀 그렇게 할 시도조차 하지 않았지만. 카타르는 반도에서 주바라 지역에 대하여 그들의 권한을 통합하는 것에 성공했다. 바레인에 의해 그 시기에 구축되었던, 오히려 빈약한 실효적 지배는 그 섬들에 대한 카타르의 잠재적 권원을 압도하는 것으로 생각되었음에 틀림없다. 왜냐하면, 그 국가에 의한 권한의 행사의 흔적조차 존재하지 않았기 때문이다.

79. 내가 바레인이 하와르 제도에 대한 주권을 가진다는 판결 주문 2항에서 재판소의 판결을 찬성하는 것은 이러한 이유때문다. 나는 재판소의 추론에 동의하기 때문에 결론을 가져온 근거를 제시하는 것이 필요하다는 것을 깨달았다.