＊ ＊ ＊

(b) 잠정적인 중간선을 획정하기 위해 채택된 방법

181. 영해의 경계획정을 규율하는 법에 있는 두 가지 원칙들은, 우리의 견해로는, 아래와 같이 해석되어야만 한다.

- “육지가 바다를 지배한다”는 것은, 국제법과 관할권에서 잘 알려진 굳은 땅(육지, terra firma)라는 개념과 관련이 있다.
- “등거리선/특별한 사정” : 특별한 사정은 아마도 진짜 중간선이 그어진 후에만 고려될 것이며 형평한 해결을 도달하려는 조정의 관점에서만 고려될 것이다.

따라서, 우리는, 잠정적 등거리선을 그리기 위해 이용되는 방법이 적절하지 못하다는 점을 주장한다.

182. “기선의 위치와, 등거리선이 그려져야 하는 적절한 기점이 그어져야 한다”(판결문 단락178)라고 결정하기 위해 쓰인 방법은 옳지 않다. “육지가 바다를 지배한다”는 격언을 다음과 같이 해석하는 것은, 해양법과 그 해양법에 의해 모아진 국제 판례에 따르면 옳지 않다.

“1982년 협약 제121조 제2항에 따라, 그 규모와 관계없이, 섬들은 이와 관련하여 동일한 지위를 향유하고, 그러므로 다른 육지 영토와 같이, 동일한 해양에 대한 권리(maritime rights)를 낳는다.” (판결문 단락 185)

문면으로는 합리적으로 보임에도 불구하고, 그 주장이 반드시 모든 해양 지역에 해당되는 경계획정에 관한 법의 주요한 원칙인 형평한 해결의 추구에 호의적인 것은 아니다.

183. 국제관습법은 해양지역의 경계획정을 위한 선과 기점들이, 해양 지역과 공해 사이의 외측 경계를 고정하는데 사용된 선들 및 기점들과 반드시 같아야만 한다고 규정하고 있지는 않다.

184. 본 판결은, 유사한 섬들부터 굳은 땅(육지, terra firma)으로 구성되어 있으며, 해양 지역의 경계획정을 관리하는 규정을 목표로 하는 방법을 정당화시키기 위하여, 1982년 협약의 제121조 2항을 인용한다. 게다가 ‘~에 따라서(in accordance with)’라는 구절의 사용을 통해, 판결문 단락185에서 예증된 통항은 굳은 땅(육지, terra firma)과 섬들(islands) 모두에 공통적인 일반적 제도의 개념을 불러일으켰다. 답변을 제공하도록 판결에 의무가 지워져 있는 문제는, 그러한 일반적 제도가 사실상 실체법에 의해 규정되는가 아닌가에 관한 것이다.

185. 몬테고베이 만(Montego Bay)협약 제5조는 관습법의 현대적 표현을 반영한다. 그리고 그 현대적 표현이란, 간조선의 채택과 연안국에 의해 인식되는 도표에의 참조를 의미한다. 다른 해양 지역들에 있어서 유사한 조항의 부재는, 이것이 앞선 절에서 유발된 그 일반적 제도의 첫 단계를 나타내는 것이라고 제안할지 모른다. 하지만, 다른 해양 지역들에 있어서 영해를 위한 기선 규칙의 적용 가능성은 같은 기선은 두 개 모두가 경계획정이라는 목표를 가져야 하며 해양 지역들의 외부 경계선을 수정하는 것에 이용되어야 한다는 것을 의미하지 않는다. 이러한 영향에 대하여는 명시된 어떠한 조항도 존재하지 않는다.

186. 제네바 협약 및 제3차 유엔해양법회의를 위한 각각의 준비서면들에 대한 검토는 접근방법에서의 변화를 드러낸다. 국제법위원회는, 공해에서의 경계선을 수정하는 것과 등거리선을 수정하는 것 모두를 하는 기선을 긋는 것에 대한 선호를 드러내는 것으로 보인다. 하지만 이러한 위원회의 입장은 제3차 유엔해양법회의에서 승인되지 않았다. 대륙붕과 배타적 경계 수역의 경계를 획정하는 문제를 다루는 제7그룹(Group VII)의 협상 내에서 기점의 문제는, 대표들이 이것에 동의하지 못했다는 점에서 중요했다. 동의하지 못했던 이유는, 몇몇은 등거리선의 채택을 선호하였고 나머지는 형평법상의 해결책을 선호했기 때문이다. 전자(등거리선 채택 선호자들-역자 주)는, 순수하고 단순하게 모든 지역들에 이 기선을 적용하는 것이 확장되기를 원했을 뿐 아니라, 이것을 이 이중적 기능에 조화시키고 싶어 했다. 이러한 해결책의 장점은 수학적 단순성에 있다. 한편, 후자의 집단(형평법상의 해결책 선호자들 - 역자 주)에게 있어서 형평법상의 해결책을 찾는 것은, 특정한 방법이나 원칙을 자동적으로 적용한다거나 형평법의 근원이 되는 기준의 채택에의 착수로부터 요구한 것이 아니었다. 몇몇의 판례들에서, 이 접근법은, ‘완전한 규칙의 지위에 이것을 제기하는 것에 의심의 여지가 있을 수 없다’는 왜곡된 효과를 나타냈을 것이다. 그렇게 하는 것은 이웃하는 국가들 간에 경계획정을 합의하는 것의 결론에 장애물을 만드는 것이 될 것이다. 이러한 점에 대해 동의하지 않는 것은, 회의 자체 내에서나 제7그룹의 협상 내에서나 모두, 그 제안 및 1953년과 1956년에 국제법위원회에 의해 지지된 해석에 대해 의심을 품게 하는 것이다.

결론적으로, ‘기점은 경계획정을 위한 목표 및 해양 지역들의 외측 경계선을 만드는 목표 두 가지 모두를 수행한다’는 것은 법적으로 확립되어 있지 않다.

187. 관련 있는 판례법에 관한 한, 재판소는 많은 경우들에 있어서 이 문제를 판단할 수밖에 없었다. 하지만 일반적 기선은 이중의 기능에 일치된다는 원칙은 보증되지 않았다. 몬테고베이 만(Montego Bay)협약의 채택의 바로 뒤에 따라오는 이 시기 동안, 제3차 유엔해양법회의의 임무의 결과를 의식하며 특히 제7그룹의 협상의 작업의 결과를 의식했던 재판소는, 국제법위원회의 결론과 제안을 따르지 않았다.

188. 이미 1984년 메인만 사건 에서 소재판부(chamber)는 다음과 같이 배제하였다.

“작은 섬들과 사람이 살지 않는 암석들 또는 가끔 굳은 땅(육지, terra firma)으로부터 상당한 거리로 떨어져 있으며 선을 긋는 데 기점으로 작용하는 간출지를 취하는 그 어떤 방법도 해당 지역에서 균등한 분할을 하려는 의도를 가진다.”^{주 091}

각주 091)

I.C.J. Reports 1984, pp. 329-330. para. 201.

대륙붕 사건(리비아/말타) 에서의 판결은 Filfla섬이 Malta에 의해 그 영해의 너비를 측정하는 데 이용되었음에도 불구하고, Filfla섬을 잠정적인 중간선을 긋는 기점으로서 제외했을 때 좀 더 명확한 입장을 정했다. 그래서 재판소는 다음과 같이 말했다:

“연안국가에 의해 결정된 기선들은, 그 국가에 속하는 대륙붕 지역을 계산하는 것을 가능케 하기 위해 결정된 점들과 본질적으로 같지 않다. 이 사건에서, 등거리선의 형평성은, 위에서 이미 인용된 바 있는 1969년의 판결에서의 재판소의 언어를 빌리자면, 특정한 ‘작은 섬들, 암석들, 그리고 작은 연안의 돌출부들’의 불균형적인 영향을 제거하는 데 사전의 주의(precaution)가 이루어 졌는지에 관한 것이다.”^{주 092}

각주 092)

I.C.J. Reports 1985, p. 48. para. 64.

형평한(equitable)이라는 용어는 성취될 결과와 그 결과에 도달하기 위해 적용될 방법들을 특징짓는다.^{주 093}

각주 093)

See I.C.J. Reports 1982, p. 59, para. 70.

189. 일반적으로 인정하는 바와 같이, 엔 마옌(Jan Mayen) 사건(덴마크 v. 노르웨이) 이, 재판소가 아래와 같이 판시할 때, 이전의 판례의 변화를 나타내는지, 혹은 그렇지 않은지에 관하여 의문을 갖게 될 수 있다.

“이 사건에서 공통적인 요구가 있는 지역은 중간선 및 그린란드의 200마일 선에 의해 정의된다. 그리고 이러한 선들은 모두 기하학적인 구조이다; 기점에 대한 의견의 차이가 존재할 수 있다(there might be differences of opinion), 그러나 정해진 기점들이 주어짐으로써 그 두 선들은 자동적으로 따르게 된다. 경계획정의 과정에서 첫 번째 단계로써 임시적으로 그어진 그 중간선은 그린란드와 엔 마옌의 연안의 국가들에 의해 나타내어진 기점들을 참고하여 정의되었다.”^{주 094}

각주 094)

I.C.J. Reports 1993, p. 78, para. 89.

여기에, 현재적 직설법 대신 가정법적인 ‘might’의 사용은 기점들의 확인에 대한 당사국들 간의 의견 불일치의 부재(absence of disagreement)를 그리고 그들의 의견 불일치는 해양 지역의 너비에 관련한 문제에 관한 것으로만 제한되었다는 것을 나타낸다. 게다가 ‘거시지리적(macrogeographic)’이라는 용어에서, 문제에 있는 지역들은 광대하게, 카타르와 바레인 사이의 지역과는 전혀 공통점을 가지고 있지 않다는 점은 기록되어야 한다. 그런 다음 우리는 일반적 범주를, “정의된 기점이 주어졌으니 두 선들은 자동적으로 따라 온다”는 진술에 일치시켜야 하는가? ‘자동적으로’(automatically)라는 부사의 사용은, 국제법위원회의 작업에서의 지지(support)를 찾게 될 긍정적인 답변을 정당화시킬 것이다. 하지만 검토에서, 이 결론은 지지될 수 없다. 그 이유는 첫째로, 덴마크와 노르웨이가 1958년과 1960년의 제네바 협약에 당사국들이었으며, 지역의 국가들에 의해 공유되는 관행과 법의 발달을 지지하는 지역적 협정의 네트워크에서 참가국들이었다는 점 때문이다. 둘째로는, 당사국들 간의 의견 불일치의 부재(absence of disagreement)에서, 재판소는 이것을, “의견의 차이”(differences of opinion)의 문제로 다루는 것이 필요하다고 생각하지 않았다. 왜냐하면 이것은 어째든 여기에서 가설의(hypothetical) 문제였기 때문이다. 재판소는, 각 국에 의해 제안된 선들과 각각의 기점들이 그 제안에 대하여 어떠한 이의도 제기되지 않은 채로 기록되는 것에 만족하지 않았다. 이러한 상황에서 재판소의 결론은 최초의 1982년의 대륙붕 사건(튀니지/리비아) 과 1985년의 대륙붕 사건(리비아/말타) 에 적용되었던 ‘불공정성’의 기준과 대조된다. 사실상 1993년에, 그린란드와 엔 마옌 사이의 지역에서의 해양경계획정과 관련된 사건(덴마크 v. 노르웨이) 의 판결에서 재판소는 각 당사국에 의해 명시된 선들과 기점들에 대한 이의 제기가 없는 것것에 의존한 방법으로 일을 착수했었다. 따라서 재판소는 사건들을 하나하나 개별적인 근거에 의해 재판을 진행하며, 분쟁 당사국들에 의해 제안되었는지 또는 아닌지에 상관없이 기점들과 선들의 형평성에 관하여 결정할 권리를 보유한다.

190. 본 판결에서 제안하려는 것으로 보이는 것과 대조적으로, 배타적 경제 수역과 대륙붕의 범위를 계산하고 그 지역들의 외측 경계선을 만들기 위한 기점들과 선들에 대한 체계적 사용은 법에 규정되어 있다거나 재판소의 판례법에 의해 규정되어 있지 않다. 최종 해결책은, 수학적 도구의 최소한의 도움과, 형평 관념의 도움을 포함한 그들의 재량권에서 재판소가 평가하는 사실적 상황들의 특정한 인식에 근거하고 있다.

191. 영해의 경계획정에서, 형평 관념은 또한 법의 요구이다. 우리는 오직 비평만을 할 수 있는데, 특히 본 판결이 여기에서 적용될 수 있는 규범인 “등거리/특별한 사정” 규칙에 부여하는 해석이 본 사건에서 그러하다. 본 판결에서 도달한 해결책과는 대조적으로, 등거리의 개념과 특별한 사정의 개념 사이의 관계는, 수학적 용어를 빌려오기 위한 동일한 힘과 반대되는 힘의 관계와 같다. 1958년에 제기된, ‘특별한 사정’의 참고에 대하여 적대적이었던 유고슬라비아의 제안은 거절되었다. 그 이유는 개념적 근거 때문이 아니라, 너무나 모호하고 주관적인 것으로 여겨지는 이 개념을 해석하는 데에 포함되는 어려움 때문이었다. 하지만 우리는 영국 대표로, 이후에 본 재판소의 재판관이 되었던 Gerald Fitsmaurice경에 의해 이루어진, 특별한 사정 이론에 관한 훌륭한 발표를 상기하게 될 것이다. Gerald Fitsmaurice경의 관점에서 특별한 사정이란, 형평성에 대한 고려와 해안의 특별한 구성으로 이루어지는 것이었다. 독일연방공화국에 의해 제기된 개정의 대상이 되어왔던 역사적 권원에의 참조는, 이 첫 번째 두 개의 사정들에 추가되었다. 그러나 대조적으로, 연설이나 혹은 제5조의 최종 수정안 어느 곳에서도 제도에 관한 언급은 존재하지 않았다. 1958년에서부터, 준비문서들은 등거리가 이것이 일반적으로 형평한 해결책의 요구와 대조되는 결과를 만들어 내는 것이 아닌 한, 표준적인 기준으로 적용될 수 있다는 점을 확인해 주고 있다.

“국제법이 경계획정은 권원에 근거해야 한다고 요구하는 반면에 이것은 또한 형평한 결과에 대한 요구를 부과 받았다. 두 조건들 모두 중요하다. 어느 것 하나도 혼자서는 충분치 않다.”^{주 095}

각주 095)

P. Weil. Perspectives du droit la delimitation maritime, 1988, p. 90.

192. 등거리에 관한 한, 진짜 문제는 기점의 일치에 관한 것이다. 이러한 점에서 체계적인 해결은 쉽사리 주어질 수 없다. 그린란드와 엔 마옌 사이의 지역에서의 해양경계획정과 관련된 사건(덴마크 v. 노르웨이) 에서, 재판소는 어떠한 문제에도 직면하지 않았다. 왜냐하면, 각 국에 의해 이용된 점들은 논쟁되지 않았고, 이것이 공평한 것으로 간주되어 그 선택이 그들에게 받아들여졌기 때문이다. 관련된 국가들 간의 합의가 없는 상황에서, 어떤 경우에는 잠정적인 중간선을 설정하려는 목적을 고려하는 반면에 어떤 다른 경우에는 그 목적을 외면하는 경우가 있기 때문에, 섬이 연안에 가까이 위치한 상황에서 일반적 해결책이나 적용 가능한 원칙을 언급하는 것은 어렵다. 1973년에, 일부 아프리카 국가들은 형평성의 원칙에 따라서 해양 지역들을 일반적으로는 제도에 귀속시키고 특별한 경우에는 작은 섬들에 귀속시키자는 제안을 하였다. 표면적과 인구, 주요 영토로부터의 거리, 지질학적 구조 및 섬에 대한 특정한 이해관계 그리고 군도 국가들과 같은 요소들을 포함하여 모든 요인들이 고려되어야 한다는 것이다(Seabed Committee, doc. A/AC. 138/89 and Rev. 1). 메인만(Gulf of Maine) 사건 에서, 스스로 선택하였던 점들에 기반을 두고 캐나다가 제안한 등거리선에 관한 반대의견은, 해양지역의 너비를 계산하기 위해서 이용되었던 방법과 해양지역의 외곽경계선을 결정하기 위해서 채용되었던 방법 사이에서의 실제로 혼란이 있었던 점에 대한 한계를 언급하였다.^{주 096}

각주 096)

See I.C.J. Reports 1984, pp. 329-330, para. 210.

이에 따라 공평성은 또한, 해양 경계획정의 목적으로 이용되는 기점들의 선택을 관리(지배)해야만 한다. 공평한 해결책을 위한 조사는, 공평성의 요구로부터 나오는 고려(사항)들이 행동(법률, act)과 경계획정의 실시의 모든 단계에서 끊임없이 고려되는 것을 의미한다. 재판소에게 있어서, 사용되는 방법과 추구되는 결과가 그러해야만 하는 것과 같이 기점의 선정도 또한 공평해야만 한다는 점을 상기하는 것은 필수적이었다. “등거리 선의 공평성은, 특정한 작은 섬들, 바위들, 그리고 연안의 작은 돌출부들의 불균형적 효과를 제거하는 예방조치를 했는지 그렇지 않은지에 따라 달라진다.”^{주 097}

각주 097)

I.C.J. Reports 1985, p. 48. para. 64.

이 요구는 또한 등거리 선의 임시적 특성을 반영한다. 왜냐하면, 특수한 상황들에의 한도는 단지 선의 단순한 조정만을 의미하며 이에 따라 이것은 임시적인 근거에 의해 그려지기 때문이다. 불공평한 기점들은 진짜 중간선의 경로에 영향을 미치게 될 것이고, 그러므로 해결책의 공평한 특성이 채택될 것이다.

193. 하와르 제도의 수여, 그리고 무엇보다도 자라드를 바레인에 수여하는 것, 그리고 더 적은 정도로, 주바라를 카타르에 수여하는 것을 따르면, 경계가 획정된 지역의 협소함이 주어진 재판소는, 전통적인 기점의 선정이 형평한 것인지에 관해 스스로 질문해 볼 의무가 있다. 본 사건에서의 법적 근거는 형평성에 반대되는 것이었다. 그래서 본 판결이 하와르 섬과 카타르의 거리보다 바레인의 주요 섬으로 부터의 더 멀리 떨어진 거리에 있는 작은 섬들에 까지 효력을 주었기 때문에, 이 판결은 권원과 관련된 것을 제외한 어느 요소도 고려하지 못하였다. 단일 선에 맞추기 위해 사용된 형평성 기준은 그들의 선택이 형평한지 확증하기 위해 검사 받아 온 것이 아닌 기점들에 대한 참고에 의해 적용되었다. 결과적으로 기점의 최종적 선택은, 너무 작고 중요하지 않은 특징들에 따른 과장된 효과 때문에, 서쪽에서 너무 멀리 떨어진 곳에 위치하는 등거리선을 긋는 결과로 나타났다. 여기서 선정된 점들, 즉 다시 말해서, “해상 지형들” 또는 “해상”(les formations maritimes)이라고 불리는 점들을 근거로 한 잠정적 등거리선의 획정은 해안선의 일반적 방향을 왜곡하는 결과를 낳았다. 바다가 굳은 땅(육지, terra firma)에 의해 지배 받는 것이 아니라, 확고한 기초가 부족한 상태로 작은 해상 지형징들에 의해 지배 받아야 하는 것인지에 관하여 확실히 의문점이 생긴다. 만약 바다에 대한 굳은 땅(육지, terra firma)의 탁월성의 원칙이 존중되었다면, 직접적인 결과는, 해안선을 충실하게 따르는 기선과 육지와 이것의 해안선을 존중하는 등거리선이 되었을 것이다.

이 사건의 상황에서, 잠정적인 등거리선은 본 판결에 의해 제기된 선의 서쪽으로 선이 움직이는 것을 요구하는, 형평하게 선정된 기선들을 참고함으로써 구축되어있어야 한다. 이 사건의 상황에서, 만약 잠정적인 선을 긋는 데 쓰이는 방법이 형평한 것이며 역시나 형평하게 선정된 지점을 토대로 하고 있다면, 그 요구를 만족시키는 것에 대한 의무가 본 판결에 부과된 것이 된다.