Ⅲ. “최소한의” 해결방안

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48. 이제 우리는 하와르에 대한 재판소의 판결의 대체적 해석(an alternative reading)을 시작해야 한다. 1939년의 영국 결정의 순수하게 형식적인 유효성을 검토하는 것으로 스스로를 한정한 본 판결은 명백함에도 인정되지 않았던 동의의 무효 문제를 제외하고 있다. 게다가 본 판결은 결정의 실질적 유효성를 검토하는 것을 회피하였다. 이러한 양상은 판결문 단락140에서 다소 피상적인 방법으로 언급되었다. 그러나 이런 중요 포인트로부터 아무런 결론도 도출되지 않았지만, 판결문 단락 140은 영국정부가 “진실과 정의에 따라” 결정을 주기로 약속했던 것을 정확히 지적하고 있다. 그렇게 함에 있어서, 재판소의 다수 재판관은 바레인이 의존한 실효적 지배의 효과를 평가하는 것을 피하려고 했던 것은 명확하다. 일반적 관점에서, 이것들은 너무 근거가 약해 그 국가에게 하와르를 주는 것을 정당화할 수 없다.

49. 그러나 우리는 재판소를 고무하였던 바로 그 논리를 우리의 출발점으로 삼아서, 재판소가 일방 당사국에게만 완전히(in toto) 하와르 제도를 주는 것 이외에 다른 해결책을 찾지 못했는지를 알아보기 위해 이 문제에 대해 좀 더 검토해 보자.

50. 그 유명한 “바레인 공식”은 우리에게 1939년 결정의 운명(fate)에 대해 판결할 수 있고, 그리고 이에 따라 필요한 경우에, 내부적 일관성을 회복시킬 수 있는 방법으로 그것을 확인하고, 취소하고, 수정하고, 조정하고, 또는 아주 간단하게 해석할 수 는 권한을 전적으로 허용하고 있다. 그 공식은 다음과 같다: “당사국들은 재판소에, 그들 간의 분쟁 사안이 될 수 있는 영토적 권리, 기타 권원 또는 이익에 관한 모든 문제를 결정해 줄 것을 요청한다...............”

51. 우리는 잠시 본론에서 벗어나겠다. 이 “바레인 공식”(그 명칭에서 암시하듯이, 이것은 바레인에 의해 제안되었다)이 현상유지의 원칙에 대해 어떠한 고려도 하지 않도록 하고, 어떤 조사, 비난, 또는 심지어 제제를 받더라도 1939년 영국 결정을 제출하도록 재판소에 제안한 것으로 간주될 수 있고 또한 간주되어야 하는지 분명하지 않은가? 현상유지의 원칙은 우리를 속박할 수도 있고 우리에게 1939년 결정을 전적으로 단순히 확인하도록 의무를 부과할 수도 있는 반면에, 반대로 바레인 공식은 우리에게 그 의무를 완전히 면제해 주고 그 결정을 자유롭게 조사하도록 제안한 것처럼 우리에게 보인다. 말이 난 김에, 바레인이 표명한 현상유지의 원칙에 의하여 하와르가 바레인에 속한다고 주장하는 것은 어려움에 처하고 하고 위험하게 하는 것이라는 점을 지적할 것이다. 독립 당시에 하와르 제도에 바레인의 출현(존재, presence)이 있었다는 사실을 보여주는 것은 어려울 수 있었다 - 실효적 지배에 근거한 출현은 보기 드문 것이며, 의미가 없는 사소한 것이라고 말할 수 없으며 그리고 이런 이유로 그 출현을 실증하는 것이 불가능하다. 그리고 무엇보다도, 바레인은 현상유지의 원칙에 기초를 둔 법적 전략을 손상하는 위험에 놓여 있다. 바레인은 하와르와 주바라 모두에 대해 주장하였다: 전자는 독립 당시에 바레인 당국의 지배 아래에, 후자는 같은 날 카타르 당국의 지배 아래에 있었다. 현상유지의 원칙이 - 이 원칙에 따르면, 바레인은 주바라에 대한 포기하지 않고 하와르 경우를 원용할 수 없다- 일관되게 적용되었다면, 바레인이 선택된 법적 전략은 단지 주바라를 포기하는 것만으로 하와르를 얻는 것이 가능하였을 것이다. 이제 우리는 지금 당면한 문제로 돌아간다.

52. 우리가 좋아하든 그렇지 않든, 관련된 그 내용에 관한한, 본 판결이 기초한 것으로 선택한 1939년 결정이, 본 판결이 검토하는 것을 회피하려 했던 “실효적 지배” 문제로 우리를 돌아오게 한다는 점을 주목하여야 한다. Weightman의 보고서에서, 그는 하와르는 바레인에 귀속된다고 그의 정부에 제안하였고, 그 보고서는 사실상 1936년의 기밀 결정에 이어 1937-1938년에 완성된 실효적 지배에만 오로지 의존하고 있다. 이와 관련하여 당사국들에 의해 원용된 역사적 권원에 대해 결정하는 것이 재판소의 의무라는 점을 우리에게 다시 한 번 상기하도록 한다; 그러나 이러한 권원의 문제에 대한 그들 각자의 주장을 정확하게 재현할 수 있도록 문제점을 검토한 후에, 재판소는 이상하게도 그런 주장들의 유효성을 전현 판단하지 않았고, 덧붙여 말하자면, 재판소는 그 근거를 원용할 수 있는 당사국들의 권리에 관해 판단하였다.^{주 044}

각주 044)

As will be observed below, the Parties argued this ground at length. All that the Court has done in this Judgment is to refer to it in a number of paragraphs, but at no time making any attempt to settle this question of title. See, for example, paragraphs 100 and 101, in which Bahrain invoked a historical title dating back two centuries. and paragraphs 99 and 107, in which Qatar invoked "the primacy of its original title" "over the effectivités relied upon by Bahrain".

(164쪽)

53. 재판소가 역사적 권원을 검토하는 비교적 어려운 일에 착수하는 것을 피하고자 하는 것은 수긍할 수 있다. 그러나 재판소가 불가피하게 과장될 수밖에 없었던 Weightman 보고서에 의해 제기된 실효성 문제를 다루도록 그 자신을 드러냈기 때문에, 이것은 진퇴양난이 되었다.
적어도, 1939년의 영국 결정에만 오로지 근거를 두는 외형(appearance)을 가지고 있다면, 그 결정에 관련된 실효성의 문제를 신중하게 중단할지라도, 일관성을 위하여, 재판소는 절충적 해결방안(compromise solution)을 선택을 할 수 있었을 것이다: 동시에 그 결정의 실질적 유효성에 대한 충분한 검토를 중단할 지라도, 1939년 결정의 순전히 형식적 유효성의 검토를 넘어서는 것이다. 최소한으로( a minima) 행동하면서, 재판소는 Weightman보고서(이것은 아주 빈약한 실효성에 근거하고 있을 뿐만 아니라 단순히 실효성의 추정에 근거하고 있다)의 기본적인 논거에 의문을 제기 하는 것을 사실상 회피할 수도 있었던 것이다;
대신에 재판소는, 이미 영국 정부가 한 것처럼, 그것으로부터 필연적으로 도출되는 모든 결론을 이끌어내고자 하였다.
좋든 싫든 재판소가 선택한 출발점을 논리적으로 따라야 하는 이러한 절충적 해결방안과 관련될 수 있는 것을 더 충분하게 설명해 보자.

54. 영국정부가 우리가 그렇게 했다고 알고 있는 방법으로 문제를 결정한 것을 감안하여, 재판소가 근거로 하고 있는 1939년 영국 결정이 이유가 있다는 가정으로부터 우리가 출발해보자. 그 가정은 불가피하게 재판소의 논거에 의해 불가피하게 함축되었고, 그 근거는 Weightman 보고서에 명확하게 제시되었다. 우리가 지적했던 바와 같이, 실질적 내용을 배제하고 영국 결정의 형식적인 면을 검토하는 것으로 재판소의 판결을 제한함으로써, Weightman이 제시한 근거에 기초해서 재판소의 본 판결이 단지 실효성 문제를 묵살할 수 있었을 뿐이었다는 점을 인정해야 한다. 그렇게 하면서 재판소는 다음과 같은 것에 관심을 가지지 않았다:

(a) Weightman보고서에서 제시된 결정의 근거가 하와르 제도에 대한 판정문제를 해결하기 위한 것과 관련성이 없는 것은 아니라는 사실에도 불구하고, 중도에서 멈춘 것;
(b) “과소”(infra petita) 판결 : 당사국들이 “바레인 공식”에 의하여 분쟁 내용에 대해 충분하고 완전히 검토할 수 있도록 재판소에 권한을 부여하였을 경우 당사국들이 재판소에 기대한 것에 미치지 못한 것.

55. 재판소가 분석을 위해 초기에 중시했어야한 기본적인 문서는Weightmann보고서이며, 언뜻 보아도 다음과 같은 점이 나타나고 있다.

(a) 실효적 지배에 근거하여 하와르 본 섬에 대한 판정을 정당화함에 있어서, 그 결정의 부분적인 근거만을 제공한 것; 그러나
(b) 실효적 지배는 또한 하와르 제도의 나머지 섬에도 존재하는 것으로 단순히 “추정하면서” 사실과 법에 대한 오류를 범한 것, 반면에
(165쪽)
(c) 바레인은 서면 변론에서, 그리고 특히 자신의 준비서면 부속서 7에 있는 지도 4번에(아래 215쪽 참조), 하와르 본 섬에 대해 배타적으로(EXCLUSIVELY) 실효적 지배를 주장한다; 그리고, 게다가
(d) 그 서면 변론에서 자주 “하와르”(Hawar) 또는 “하와르 섬”(Hawar Island)(단수로 표기됨)에 대해 언급하고 있다. 사실, 명명법은 명확한데, 오직 본 섬(main island)만을 “자지라트 하와르”(Jazirat Hawar)(“하와르 섬”(Hawar Island))라 부르고, 그리고 “자지라트 하와르” 이외의 섬들은 각자 자신의 이름을 가지고 있음에도 전체 제도군(諸島群)에 대해 “하와르”라는 이름을 부여하였다.

56. 만약 재판소가 1939년 결정을 바탕으로 하고 있는 Weightman 보고서의 검토를 착수하였다면, 재판소는 그것이 담고 있는 내부적 모순(internal contradiction)의 요소들을 즉시 인식할 수 있었을 것이다.

57. 한편으로 바레인은 이런 섬들 중에서 가장 큰 섬 하나만 가질 수 있었고, 다른 한편으로 카타르는 61년 동안 그 결정을 묵인하는 것을 거부해 오고 있으므로, 현재까지 1939년 결정의 완전한 이행(the full implementation)에 영향을 주고 있는 것은 이러한 내부적 모순이다. 재판소는, 바레인 공식에 의해 재판소에 부여된 위임을, 이런 상황을 끝냄으로써 그리고 Weightman 보고서에서 담겨 있는 것으로 우리가 지적했던 것으로 영국 결정에 반영되어 있는 내부적 모순을 제거하기 위해서, 재판소에게 고안하도록 의무로 부과된 해결방안 하에 당사국들이 그 결정을 이행하는 것이 가능하도록 함으로써, 완전히 완성할 수 있다.

58. 1939년의 영국 결정이 정치적 고려(political consideration)와 석유 이권에 의해 고무되었다는 것은 쉽사리 인식할 수 있다. 하지만 Weightman 보고서도 또한 바레인이 실효적 지배를 원용함으로써 그 결정에 법적 동기(a legal motivations) 혹은 허식(veneer)을 제공했다. 우리는 그러한 실효적 지배의 문제점을 검토하는 것으로 되돌아가지 않고, 1939년 영국 결정이 그근거로 하와르 제도뿐만 아니라 가장 큰 섬인 하와르 섬에 대한 판정을 정당화할 수 없을 뿐만 아니라, 심지어 그러한 실효적 지배에 의해 암시되는 물리적 점유가 - 특히 Weightman이 그 보고서를 작성하고 있을 때 - 매우 불충분하며(weak) 매우 최근의(즉 그 점유가 오래 전에 이루어진 것이 아니라 새로운 것이었다는 점을 의미- 역자 주) 것이었다는 점을 지적하는 것으로 한정할 것이다.

59. 그러나 재판소는, Weightman이 “자지라트 하와르”(“하와르 섬”) 이외에 작은 섬들과 암석들은 “아마도”(presumably) 본 섬에서 권력을 확립한 통치자의 권한 아래에 놓여야 한다고 “가정하면서”, 그의 보고서 단락13에, 당시에도 잘못되었고, 오늘 날에도 여전히 그렇게 남아있는 가설을 공식화하는 모험을 하였다고 관찰할 수 있었다. 따라서 Weightman은 바레인이 다른 섬들에 대한 실효적 지배가 없었다는 점을 명확하게 인정하였다.

60. 우리는 하와르 제도 전체를 바레인에 수여한 것과 전체적으로 1939 결정이 정당하다는 것을 보여주기 위해 의존해야하는 법적 근거가 무엇인지 알 수 없다. 본 섬 이외의 섬들과 관련하여, 카타르는 바레인에 의한 이런 섬들의 물리적 점유의 결여뿐만 아니라 지리적 근접성과 카타르의 영해 일부 또는 전체에 위치하고 있는 섬들의 주권에 관한 국제법의 추정에서도 지지를 받고 있기 때문에 모든 것이 더욱 더 그러하다.

61. “전체 하와르 그룹을 형성하는 작고 불모의 그리고 사람이 살지 않는 섬들과 암석으로 이루어진 작은 섬(rocky islets)”이란 표현을 사용함으로써, Weightman은 명확하게 그의 보고서에서 본 섬 이외의 섬들은 본 섬의 운명에 따라야 함을 암시하고 있다. 이것은 “종물(부속물)은 주물에 따른다”(the accessory follow the principal)라는 격언을 국제법에 적용할 것을 제안한 것으로 해석될 수 있다.

62. 그러나:
(a) 국제법에서 이런 유형의 원칙은 존재하지 않음;
(b) 이것은 다른 섬들에 대한 ‘중력의 힘’(gravitational power)이 “자지라트 하와르”의 본 섬에 적용될 수 있을 것이다. 반면에 바레인을 향하여 그것을 밀어붙이는 실효적 지배는 특히 1937년에서 1938년 사이에 매우 불충분하였다.
(c) 무엇보다도, 그것은 카타르 본토 주요부(mass)에 대해서는 부인된 “중력의 힘”(gravitational force)이 “자지라트 하와르”의 이익이 되도록 적용될 수 있을 것이며, 그것은 연안국의 영해 내에 위치하는 섬들은 그 국가에 속한다라는 법적 추정을 지지하는 것이다.
(d) 이와 관련하여, 우리는 이미 위에서 인용한 팔마스섬사건 에서 Max Huber에 의한 의견을 상기할 수 있다. (i) “최초로 점유하는 행위는 ....... 영토의 모든 부분까지 거의 미칠 수 없다.” 그리고 (ii)주권의 표시는 “계속되고 그리고 장기적으로 나타난 것이며, 영토 전체를 통해서 느낄 수 있도록 해야 한다.”^{주 045}

각주 045)

United Nations. Reports of International Arbitral Award(RIAA), Vol.Ⅱ, p.855. and French translation in Revue générale de droit international public, op. cit., 1935.

63. 단순히 그것을 하와르 본 섬이라고 칭하였기 때문에 아무것도 바레인에게 하와르 제도 전체를 수여하는 것을 정당화할 수 없을 것이다. 1939년 결정은 적어도 그 결정의 기초이었던 Weightman 보고서의 내부적 일관성의 한계에 따라 해석되었어야 한다. 따라서 하와르 문제에 대한 절충적인 해결방안을 고안하기 위해 연안국에 유리한 근접성의 원칙이 규정된 그 보고서 단락4의 논리와 일치되어져야 한다. 재판소가 하와르 본 섬에만 국한되고 다른 섬들 및 작은 섬들(islets)에는 전혀 없는 실효적 지배에 기초하여 “과대”(ultra petita) 판결을 하였기 때문에 본 판결은 그 자체를 더 약화시켰다.

64. 그래서 각설하고 결론적으로 말하자면:

- 첫 번째 접근은, 1939년 영국 결정의 내용의 분석부터 시작하여, “자지라트 하와르”의 본 섬에 대한 주권을 바레인에게 남겨두고, 그리고 바레인의 어떠한 실효적 지배의 증거가 존재하지 않는 경우에 다른 작은 섬들(the other small islands)에 대한 카타르 주권을 인정했어야 하였다;(167쪽) 그것은 하와르 연안 군도의 “수직적” 분할이 될 수도 있었다.
- 두 번째 접근은, 또한 1939년 결정의 내용 분석에 기초하여, Jazirat Hawar의 “수평적” 분할이 될 수도 있었고, 또는 심지어 하와르 제도 전체가 그렇게 될 수도 있었다. 이것에 의해 우리가 말하려는 것은, 이 두 번째 접근은 본질적으로 바레인의 실효적 지배는 일부 지역에서 매우 약하며 또 다른 곳에서는 아예 존재하지도 않을 뿐만 아니라, 무엇보다도 바레인의 실효적 지배가 주권에 대한 주장의 기초로서 기여하지 못하고, 그것(바레인의 실효적 지배)을 한정하는 것이 너무 늦게 이루어짐으로써 그것이 명확하게 구별된다는 개념에 근거를 두었을 것이라는 점이다. 실효적 지배는 이 “수평적” 분할의 기초가 형성될 수도 있었을 하와르 본 섬의 북부 지역에서 1937년 – 1939년에 확립되었다.