Ⅱ. 1939년 7월 11일의 영국 결정

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16. 재판소는 1939년 7월 11일 영국 정부의 결정에 기초하여 전적으로 하와르 제도에 대한 주권 문제에 대해 판결하였다. 재판소에 따르면, 그 결정은 그것이 채택될 당시에 바레인과 카타르에 구속력이 있었고, 카타르 부족장의 계속적인 항의에도 불구하고 그들에게 대항할 수 있었다. 재판소는 “1939년 영국 결정의 근거하여 ....... 결론은 시원적 권원’(original title)의 존재, 실효성(effectivités), 이 사건에 현상유지원칙(uti possidetis juris)의 적용 가능성 등에 기초한 양 당사국들의 주장들을 재판소가 다룰 필요가 없다”고 판시한다.

17. 재판소는 의심되는 법적 가치의 결정을 기초로 하여 영토분쟁을 판결하는데 신중하고 위험한 선택을 하였고, 그리고 당사국들이 자신들의 주장, 다시 말하자면 현상유지법칙의 원칙과 지리적 근접성의 원칙, 그리고 영토적 단일성이 이 사건에서 적용되는지 여부 및 시원적 권원이나 실효성이 존재하였는지 여부에 관한 자신들의 주장을 지지하기 위해 당사국들이 제시한 여타의 근거들에 대하여 면밀히 검토하는 것을 생략하였다. 그래서 재판소는 관련된 법의 원칙들을 적용하지 않는 것을 선택하였고 그리고 국제조약 및 섬과 관련하여 적용할 수 있는 관습법, 그리고 해양법 및 중요한 지도 증거들에 대한 검토에 따른 피할 수 없는 결론을 내리는 것을 회피하였다.

18. 하와르 제도에 대한 주권의 문제에 관한 재판소의 취급(treatment)은 재판소가 자신의 직무를 통하여 수행하였던 것과 자신에게 부과된 사법적 임무를 충분히 이행하였던 것에 확신을 심어 주었을 것이다. (154쪽) 하지만 재판소는, “과소(위임 범위보다 좁은, infra petita)” 판결의 위험에 그 자신이 노출된 당사국들에 의해 그렇게 하도록 요구받았음에도 불구하고, 1939년 7월 11일에 이루어진 영국 결정의 실체적 효력(substantive validity)에 대해서 심리하는 것을 거부하였다. 그 뿐만 아니라, 그 판결(결정)의 형식적 효력에 대한 검토는 매우 불완전하였고 신뢰성을 결여하고 있었다.

19. 해양경계획정에 대해 중요한 결과를 가져오는 하와르의 특수한 문제와 관련하여, 재판소에 의해 만들어진 전체적인 법적 체계는 1938년 영국 결정이라는 단일 토대(근거)에 의존하고 있고, 1939년에 대영제국이 그 결정을 취하는 것에 대하여 당사국들이 제공한 동의는 어떤 결함도 없다는 결론을 재판소에게 내리도록 하였다는 점에서, 그 토대(근거)는 특히 빈약하다. 그러나 우리가 보여주어야 하는 것처럼, 카타르 부족장의 동의는 사기가 존재함으로 인해 명백하게 무효화되었다.

20. 그러나 결정이 취해지게 된 문제 가 되는 상황에 대한 검토를 수행하기 전에, 이 시점에서, 1938년에서 1939년까지의 사건을 요약한 외무부의 고위공무원인 Christopher Long에 의해 만들어진 의견서를 인용할 만한 가치가 있다. 다음과 같이 인정하였다.

“두 통치자 어느 누구도 사전에 판정(award)에 동의할 것을 약속하도록 요청받은 바가 없으며, 그 후에도 그것을 제공하도록 요청받은 바가 없다. 폐하 정부(H.M.G.)가 단순히 ‘만든’ 판정이다. 비록 그것이 어느 정도 중재의 형식을 따랐지만, 그것은 위로부터 강요되었고, 그리고 별도로 그 효력의 문제가 제기 되지 않았다. 결정이 석유채굴권(oil concession)을 위한 근거를 명확하게 하기 위한 실용적인 목적을 가지고 있었다는 점은 아주 명료하다.”^{주 030}

각주 030)

Reply of Bahrain, Vol. 2. Ann. 2. p. 4; 강조 추가.

21. 다시 말해서, 외무부 자체는 1964년에 1939년 결정이 ‘위로부터 강요된 것’이라는 점을 그리고 카타르의 통치자가 사전에 그 결정의 내용을 수용하겠다는 약속을 하지 않았다는 점을 인정하였다. 이것은 명백하게 그 결정이 구속력 있는 것으로 간주될 수는 없다는 것을 의미한다.

22. Christopher Long의 말과 같은 진술들은 결정이 내려진 후에만 찾을 수 있는 것이 아니다. 1939년 결정이 채택되기 전에, 동일한 영국의 외교계(diplomatic circle) 집단 내에서 비판적인 견해들도 또한 표명되었다. 영국의 고위 공무원인 Rendel에 의해 1937년 12월 30일에 작성된 각서(Minute)는 “17번에 있는 하와르 제도와 관련하여, 인도 사무소(India Office)가 이 섬들을 바레인에 할당해버린 것으로 보이는 것을 나는 유감으로 생각하지하지 않을 수 없다”라고 말하고 있다.^{주 031}

각주 031)

Reply of Qatar, Vol. 3. Ann. Ⅲ.56, p. 349.

더 일반적으로, 재판소에 제출된 문서는 하와르가 카타르에 속한다는 1936 “잠정적인” 결정 이전에는 분쟁이 야기되지 않았다 사실을 보여주고 있다.

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23. 1939년 7월 11일의 영국 결정이 내려지도록 이끈 사실들과 상황들을 상기하는 것은 중요하다. 이것은 특히 필요하다. 왜냐하면 그 결정의 정확한 역사적 맥락을 묘사하는 것과는 거리가 있는 본 판결은 단락118에서 135까지에서 1938년 5월 10일과 1939년 9월 25일 사이에 발생한 사건들을 인용하는 것으로 한정하였기 때문이다. 1939년 영국 결정을 명백히 할 수 있는 더 결정적인 사실들은, 본 판결의 시작 당시에, 1939년 영국 결정을 검토하는 데에 전념한 논의로부터 동떨어진 ‘특성’에서 찾을 수 있으며, 그리고 이에 따라 그것은 그 논의로부터 분리되고 다른 요점들과 혼합되었다.

24. 역사적 권원의 문제를 검토함에 있어서 아래에서 우리가 보여주어야 하는 대로, 역사적 응고와 카타르의 권원의 승인의 결과로 적어도 1936년까지 하와르는 카타르에 귀속된다는 점이 인정되었다. 카타르의 권원에 대해 야기된 도전은 아마도 특정한 영국 대표자들의 지역적 정책과 근해 개발시대의 도래와 함께 석유 수요의 증가와 결합하여 설명될 수 있을 것이다. 바레인의 영국 주재관(British Political Agent) Gastrell이 걸프의 영국 정치상주대표(British Political Resident)에게 보낸 1933년 7월 30일 친서(confidential letter)는, 바레인에 의해 승인된 석유채굴권(석유양허계약, oil concession) 지역에 포함된 섬들을 지명하는 것에 대해 바레인 통치자와 그의 아들이 꺼린다고 언급하였다. 다음날인 1933년 7월 31일 인도 정부에 보낸 통신문에서, 걸프지역 정치상주대표는 “하와르 제도는 명백하게 바레인 도서군의 하나가 아니다”라고 말한 이 제안을 받아들였다.^{주 032}

각주 032)

Memorial of Qatar, 'Vol. 6, Ann. Ⅲ.88, p. 451.

25. 1936년 4월 28일, 바레인 통치자의 정치적 고문인 Charles Belgrave는 새로운 석유 채굴권을 승인할 수 있는 “할당되지 않은 바레인 땅”이 바레인의 주요 섬의 육지 영토인 Muharraq, Sitrah, Nabi Salih 그리고 Umm Na’asan의 절반도 되지 않는 곳을 구성하고 있다는 그 통치자의 발견에 따라 그의 상관인 영국 주재관을 상대로 바레인의 통치자를 대신하여 하와르 제도에 대한 권원을 공식적으로 주장한다. 이 주장의 내용은 다음과 같이 시작하는 텍스트를 포함하고 있는 문서에서 설명되고 있다: “1925년의 석유 채굴권에 포함되지 않았던 바레인 영토에 대한 석유 채굴권을 위한 현재의 협상과 관련하여.”^{주 033}

각주 033)

Memorial of Qatar, Vol. 7. Ann. Ⅲ.103, p. 17.

그 내용은 카타르 영해의 3마일 벨트 이내에 놓여있는 대부분의 섬들과 관련되어 있었다. 이러한 지리적 사실은 분쟁이 되지 않았다.

26. “하와르 제도에 대한 주권”이란 제목으로 Christopher Long에 의해 서명된 1964년 6월 10일자 외무부 기밀 각서에 제공된 설명이 여기 있는데, 그 내용 일부는 다음과 같다:

“3. 첫 번째 단계는 1936년 4월에서 7월까지이다. 1936년 4월 28일자 서신 안에서 바레인 주재 주재관은, 바레인은 예상되는 석유 채굴권에 의해 고무 받아 하와르에 대한 주장을 제기하게 되었다고 보고하였다. 그는, ‘이것은 아마도, 바레인에 포함된 지역과 같이 가능한 크게 가지는 것이 정치적으로 우리에게 잘 맞는(suit) 것일 수 있다’라고 관찰한다. 정치상주대표는 이러한 의견에 대해 보고하였다. 그리고 이 문제는 영국정부(Whitehall)의 회의에서 석유 문제와 관련하여 함께 논의 되었다. 그 결과, Petroleum Concessions Limited의 Mr. Skliros에게 보낸 1936년 7월 14일자 서신에서 ‘현재 폐하 정부 앞에 나타나 있는 증거들을 근거로 하와르는 바레인의 통치자에 속하며, 그리고 그의 주장을 반증하는 책임은 다른 잠재적인 청구자에게 있다’라고 하였다.”^{주 034}

각주 034)

Reply of Bahrain, Vol. 2, Ann. 2, p. 2: 강조 추가.

27. 영국 정부에 의한 1936년 7월 9일의 이 결정은 Charles Belgrave에게 통지되었고, 그는 이것을 바레인의 통치자와 Petroleum Concessions Limited의 Skliros에게 전달하였지만 카타르 부족장(Sheikh)에게는 전달하지 않았다. 이 부족장은 1936년 4월 28일의 하와르에 대한 바레인의 공식적인 청구뿐만 아니라 1936년 7월 9일의 영국 결정도 통지 받지 못했고, 그리고영국 정부가 문제의 대부분의 섬들이 카타르 반도의 연안 3마일 이내에 놓여 있다는 것과 카타르가 그 섬들을 자신에게 속하는 것으로 간주하였다는 점을 알고 있었음에도, 그를 직접적으로든 간접적으로든 그 과정의 다양한 단계에서 참여시키지 않았다. 이에 따라 영국 공군(Royal Air Force)은 1934년에 그 섬들 위를 비행한 후에 그 섬들이 카타르 영토의 일부라고 말하였다. 게다가 석유 채굴권을 승인하는 협상 초기였던 1933년과 1934년 사이에, 걸프지역과 런던의 영국 공무원들은 그 섬들이 바레인이 아닌 카타르에 속한다는 사실에 의심의 여지를 가지고 있지 않았다. 영국 정부는 1936년의 결정이 그들 앞에 있는 증거에 기초된 것이라고 말하였지만, 그것은 바레인 정부의 연례 보고서나, 하와르 제도에 대한 어떤 언급 또는 그 섬들의 관리에 관한 어떤 언급이 포함되어 있는 Belgrave의 “일기”(Diary) 어느 것으로부터도 명백히 벗어나지 못했다. 기껏해야 우리가 찾은 전부는 1938년 4월 15일에 Weightman이 하와르에 방문했다는 점에 대한 언급뿐이다.

28. 앞서 말한 것은 1938년 결정이 이용 가능한 증거에 기초하여 이루어진 것이 아니고, 그럼에도 불구하고 오히려 그러한 증거에 대한 반대에도 불구하고 이루어진 거시며, 비록 그것이 “잠정적인” 것으로 특징지어지더라도 그 중요성과 실제적 효과는 거의 과소평가 되지 않았었다. 그것은 관련 지역의 연근해 석유 채굴권과 관련하여 영국 정책을 지도하는 원칙의 최종적인 성명서(statement)이다.

(157쪽)

29. 그럼에도 불구하고, 카타르 통치자에 의해 예견되는 반응을 억제하기 위해서 영국 당국은 그 결정이 일시적인 것이며, 최종적인 결정은, 카타르의 통치가 그 섬들에 대해 가지고 있었던 주장들이 검토되기 전까지는 내려지지 않을 것이라고 말하였다. 하지만 이러한 사전 배려는 아무것도 아닌 것이 되어 버렸다. 왜냐하면 바레인의 통치자가 하와르를 그의 소유물 목록에 포함시키려 한다는 점을 Belgrave가 나타내려고 애썼기 때문이다. 결과적으로, 바레인의 “할당되지 않은 지역”에서의 석유 채굴권에 관한 그 후의 협상들은 하와르가 바레인의 일부이며 그렇기에 그 섬에서의 채굴권(양허계약, concession)은 바레인의 통치자가 그것을 단독으로 승인할 수 있는 권한을 부여받는다는 사실을 기초로 하여 이루어졌다. 걸프지역과 런던의 권한 있는 영국 당국도 마찬가지로 하와르 제도는 바레인에 속한다는 사실을 기초로 하여 행동하였다.

30. 영국 당국은 마치 하와르 제도는 바레인에 속한다는 최종적인 결정을 내렸었던 것처럼, 석유회사들이 바레인의 통치자와 단독으로 할당되지 않은 지역 전체 또는 단지 하와르 제도에서의 채굴권을 위하여 협상하는 것을 계속하여 허가하였다. 게다가 1936년의 ‘잠정적인 결정’의 피할 수 없는 결과는 그 섬들에 대한 바레인의 주장을 반증하는 것에 대한 부담이 카타르에게 주어졌다는 점이다. 나중에 카타르의 통치자에게 보내진 제안(proposal)은 바레인이 기반으로 한 주장의 근거를 포함하고 있지 않았음에도 불구하고, 이에 따라 카타르의 통치자는 바레인의 논거에 대해 논박할 기회를 부여 받지 못했다.

31. 1938년 5월 10일 이 배경에 반대하여 카타르 통치자는 영국의 주재관 Weightman에게 하와르는 “자연적인 위치에 따라, 카타르의 일부이고,” 그리고 “그것은 카타르에 속한다”고 말했다.^{주 035}

각주 035)

Memorial of Qatar, Vol. 7, Ann. Ⅲ.150. p. 255.

그가 Jazirat Hawar 북쪽을 초기에 점령한 바레인에 반대하여 항의한 것은 이러한 근거에 기초하고 있었다. 영국과 카타르 간의 관계를 언급하면서, 그는 “평화를 파괴할 수도 있는 갈등을 피하는데 필요한 무엇인가를 해줄 것”을 후자(영국 주재관)에게 요청하였다.^{주 036}

각주 036)

Ibid.. p. 256.

5월 28일 회답에서, Weightman은 하와르 제도에 대한 바레인의 주장을 언급하였고, 그리고 다음과 같이 말하였다.

“그들이 과거에 잠시 동안 그 섬들에 대하여 형식적 점유를 함으로써 바레인 정부가 일응(prima facie) 그 섬들에 대한 권리를 보유하고 있다는 것은 참으로 사실이다. 하지만, 비록 하와르 제도에 대해 내세우는 당신들의 그 어떤 공식적 주장들에 대해서도 영국정부가 충분한 검토를 제공할 준비가 될 것이라고 하더라도, 만일 당신의 주장이, 카타르의 부족장(Shaikh)인 당신이 그 섬들에 대한 주권을 가지고 있다고 주장함에 있어서 당신이 의지하는 증거에 대하여 충분하고 완전한 설명에 의해 지지된다면, 나는 존경하옵는 주재관으로부터 말할 수 있는 권한을 부여 받았다.”^{주 037}

각주 037)

Ibid., Ann. Ⅲ.156. pp. 281 and 282.

(158쪽)

32. Weightman은 영부 정부가 “그 섬들에 대한 바레인의 점유를 금지하거나 제한할 준비가 되어 있지 않다”고 덧붙였다.^{주 038}

각주 038)

Memorial of Qatar, Vol. 7, Ann. Ⅲ.156, p. 282.

주재관에게 보낸 5월 27일 회신에서 카타르의 부족장(Sheikh)은 영국에 의해 진행된 문제의 해결을 위한 절차에 관해 다음과 같이 동의하였다: “나는 당신의 서신에 포함된 좋은 표현에 대해 당신에게 매우 감사하고, 영국 정부가 말한 바 대로, 정의와 진실에 따라 해당 문제를 결정하는 영국정부에게도 나는 또한 감사를 드린다.”^{주 039}

각주 039)

Ibid.. Ann. Ⅲ.157. p. 287; 강조 추가.

5월 30일 Weightman과 부족장(Sheikh)은 도하에서 만났다. 그런 다음 6월 15일, 부족장은 Weightman에게 그가 방문한 동안을 상기하면서 다음과 같이 서신을 작성하였다. “당신이 사실이 명확하게 될 수 있도록 문제를 철저히 조사할 것이라고 나에게 통지해준 것에 대해 나는 당신에게 감사하고 그리고 영국정부가 정의와 평등의 따라 문제를 결정할 수 있을 것이다.”^{주 040}

각주 040)

Ibid.. Ann. Ⅲ.160, p. 307.

33. 이것은 영국이 1939년 7월 11일에 결정을 내리고, 바레인과 카타르 통치자에게 2통의 동일한 서신을 통해 하와르를 바레인에 귀속시킨다고 통지하였던 특정 상황이 영국과 미국의 석유이권을 다툼으로 인해 더 복잡해진 상황이었음을 보여주고 있다.^{주 041}

각주 041)

Memorial of Bahrain, Vol. 5, p. 1176.

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34. 우리는 1939년 영국 결정이 중재재판이 아니고, 그러므로 기판력을 가지고 있지 않다는 재판소의 다수결에 동의하였다. 우리는 재판소의 논거를 지지하고, 중재판정의 특징이 여기에서 결여되어 있다는 것에 동의한다. 영국 결정은 정치적이며 혹은 관리적인 결정이고 그리고 보통 말하는 단순한 역사적 사실에 속한다.

35. 그러나 본 판결에 따르면, 1938년에 영국의 지역 대표자에게 두 당사국들 각자가 동의를 제공하였기 때문에, 그 결정은 여전히 오늘날 두 당사국에게 법적인 구속력이 있다. 우리는 이 점에 대해서 우리의 완전한 의견 차이를 말하고자 한다.

36. 본 사건과 Dubai/Sharjah 사건 사이의 유사성을 지나가듯이(우연히) 언급하면서, 본 판결이 지적한 것처럼, 통치자들의 동의는 당연히 요구된다. 우리는 영국과 카타르와 바레인 간의 관계의 성격을 고려하고, 그리고 본 사건의 상황을 감안할 경우에, 그러한 동의는 필수적이었다고 생각한다. 그러나 지금 재판소에 의해 내려진 본 판결에서 그런 동의는 부자연스럽게 검토되었고, 시대적 정황으로부터도 벗어났고, 요컨대, 완전히 추상적인 방식으로 분석되었다.

37. 영국 결정이 당사국들에게 구속력이 있었고 그리고 여전히 지금도 구속력이 있다는 결론에 도달하기 위해서 본 판결은 카타르 통치자의 동의가 불가분한 것이라고 여겼다. 절차에 대한 동의는 실제 결정에 대한 동의를 의미하기 때문에, 따라서 카타르 부족장의 항의는 “일이 벌어지고 난 뒤에” 이루어진 것으로 법적 효력이 없는 상태에서 제기되었고, 그것은 단순히 그들의 창조자(author)에 대한 실망감을 표현한 것이다.

38. 본 사건에서, 동의의 불가분성은 입증되지 않았다; 그것은 단순히 추정되었을 뿐이다. 정치적 관계에서, 보호국과 피보호국 간의 관계의 성격상 지역 통치자들이 자신을 표현하는 경우에 경의를 표하는 공손한 용어를 제외한 다른 언어를 사용하는 것을 허용하지 않았다; 따라서 그 언어를 영토관할권의 포기에 대한 동의의 증거로 해석하는 것은 사실상 1939년의 표현과 행위의 본래 의미에 대해 반대 의미를 부여하는 것이다. 법적인 관점에서 본 판결이 1939 결정의 내용에 대한 동의를 카타르에 불리하게 원용하는 경우 - 사실상 그 동의는 가상적인 것 이었다- 본 판결은 1937년 이후에 가려진 조건으로 인해 이미 위협을 받았던 결정을 지키지 않은 카타르를 비난하고 있다. 영국 대표들의 책략의 사기적 성격과 관계없이, 문제는 카타르가 결정을 준수할 법적 의무가 있는지의 여부이다. 이에 대한 대답은 부정적인 것임에 틀림없다. 영토의 문제에서, 주권의 포기에 대한 동의는 가정될 수 없다; 그 포기는 명백한 용어로 표현되고 입증되어야 한다. 하와르 제도에 대한 주권을 처리할 수 있는 영국의 권한에 대한 합의는 입증되지 않았다. 소송절차에 대한 동의가, 설령 그것이 유효하게 제공되었을지라도- 최종적인 결정에 대한 자동적인 동의를 의미하지 않았다. 카타르가 미래의 결정에 법적으로 구속되는 데에 동의를 제공하였음을 보여주는 것이, 재판소에 제출된 증거에도, 특히 본 판결에서 인용된 카타르 서신들에서도 아무 것도 없다.

39. 우리는, 이와 같은 사건에서, 동의가 표현되고, 통지되고 그리고 자유롭게 제공되어야 한다고 되풀이 한다. 사실 이 사건은 그렇지 않았다. 카타르 동의의 형식적 효력 문제를 다룬 판결문 단락 141은, 일정한 초현실주의에 따라, 본 판결이 그러한 동의를 바탕에 두고 있다는 사실상 근거가 없는 해석을 보여주고 있는 점에서 결정적이다. 이 단락은 인용할 만한 가치가 있다.

“권한 있는 영국 공무원들은 바레인이 일응 그 섬들에 대한 권원을 가지고 있었고 이를 반증할 책임(burden)이 카타르 통치자에게 있다는 전제(premise)에 의거해 행동하였던 것은 사실인 반면에, 카타르는 진행될 절차에 대해 동의하기 이전에 통보를 받았고 그것에 근거하여 이루어질 과정에 동의하였기 때문에 이러한 전제를 근거로 하여 행동하는 것이 정의에 반하는 것이었다고 카타르는 주장할 수 없다.”^{주 042}

각주 042)

강조 추가.

(160쪽)

사실상 이미 이 하나의 판결문 단락에서, 재판소의 판결은 그것이 없는 것을 부끄러워 한 다음에야 사기(fraud) 문제의 시발점에 선다.

40. 실제 무슨 일이 일어났었는가? 우리는 전체적인 맥락을 원형으로 돌려야 하고, 그리고 추상적 논거에 우리 자신은 동의하지 않아야 한다. 1916년 영국-카타르 조약에 의하고, 그리고 1935년에 석유채굴권(oil concession)을 승인하기 위한 카타르의 동의와 관련이 있는 1930년대에 제공된 보증에 따라, 영국정부는 카타르의 영토보전을 보장하였다. 이러한 상황에도 불구하고, 영토 보전을 존중하겠다는 이러한 약속을 위반하여, 1936년에 “잠정적인”인 것으로 잘못 묘사된 결정을 내렸다. 게다가 또 영국은 이러한 사실이 카타르에게 고지되지 않았다는 것을 알고 있었다. 이미 이러한 사실만으로도 절차에 대한 카타르의 동의는 고지에 입각한 동의(informed consent)가 아니다라고 말할 수 있다. 1937년부터 바레인이 영국 대표들의 지원을 받아 자지라트 하와르의 북쪽을 점령하기 시작한 이후에 1936년 영국 결정은 카타르 통치자에게 숨겨지지 않았고, “잠정적인” 지위로 특성이 부여된 것도 계속 유지되지도 않았다. 이것은 결정을 철회할 수 없게 만들었다. 따라서 기만의 의도는 명맥하게 입증되었다. 이런 상황에서 어떻게 영국은 1938년 5월에 마치 자신이 이전에 아무런 결정도 내린 바 없는 것처럼 행동하는 절차를 시작할 수 있었을까? 1938년 5월 절차와 관련하여 카타르 통치자와 Weightman의 서신 교환이 이루어진 당시에, 그 결정은 사실상 1936년 이후 이미 내려졌고 1937년부터 효력이 발생하였다. 만약 누군가 양쪽 상황을 비교해야 했다면, 비록 각각의 특정 사건의 특수한 매개변수 한도 내에서 남아 있더라도, 누군가는 아마 이런 상황을 재판소 규정 제17조에 기술된 것과 비교할 것이고, 재판소의 어떤 재판관(Member)이 이미 과거에 어떤 자격으로 그것을 다루었다면 그에게 사건의 심리를 허용하지 않았을 것이다.

41. 그러나 이것보다 더 심한 것이 있다. 카타르의 통치자가 자지라트 하와르의 북쪽 지방에 대한 바레인에 의한 점령의 첫 번째 흔적을 발견하였을 때, 그는 1938년 2월에 이러한 "불법 개입"(interference)에 대하여 영국정부와 그 대표자 회의, Weightman에게 불만을 호소하였다. 영국 정부는 그 당시뿐만 아니라 1938년 5월에 서신교환의 과정에서도 1936년에 영국에 의해 내려진 결정의 존재에 대해 카타르 통치자에게 알려주지 않았다. 그 결정은 사실상 바레인의 점유에 관한 첫 번째 입장 표명을 인정하였다. 이것은, 위에서 인용된 판결문 단락141에 의해 부여된 것과는 전적으로 다른 1938년 5월의 서신 교환 당시에 우세했던 상황에 대한 이해를 정당화한다. 이렇게 마치 영국이 카타르의 통치자에게, 바레인의 점유는 영국의 바램과는 별개로 발생한 일이며, 이것은 (영국이 지속적으로 은폐하려 했던) 1936년 결정과 아주 관련되어 있지 않다는 점 및 그 점유를 일응 하와르가 바레인에 속하는 것으로 보는 신념에서 오히려 이것을 조장하려는 경향을 보이는 사실로써 간주되어야 한다는 점, 그리고 최종적으로는 그 점유가 법에 위배된다는 것을 보여주는 카타르의 모든 주장에 대한 첫 번째 심리 없이는 그 점유를 그만두려고 하지 않을 것이라는 점을 보여주기를 원했던 것처럼 모든 일어 벌어졌다. 이것으로부터, 우리는 1938년 5월의 서신교환이, 그것의 진정한 맥락과 완전한 의미가 회복되는 것과 함께, (161쪽) 카타르의 동의가 완전하게 고지되는 것을 막았던 상황을 폭로했다는 것을 알 수 있다. 이것은 네 단계를 통해 작동되었다. 먼저, 1936년 결정의 존재에 대해 폭로하지 않는 것이며, 그 다음, 바레인의 점유가 그 결정과 전적으로 별개라는 생각에 대한 신뢰를 주고, 하지만 그 다음에는, 그 점유를, “첫 눈에” 하와르가 바레인에 속한다는 견해를 지지하는 구실로써 이용하는 것이다. 그리고 마지막으로는, 그에 반대되는 주장이 카타르에 의해 제기되지 않는 한 혹은 그런 것이 제기되기 전까지 그 점유를 방해하는 아무런 행위도 하지 않는 것이다

42. 그런 맥락에서 그리고 이런 상황에서, 일응 영국의 생각을 “알게 된” 카타르 통치자가 “그러한 근거에 의하여 절차에 참가하는 것”을 거절 할 수 있는 위치에 있었다고 주장하는 것은 비현실적이다. 게다가, 바레인의 불법 점유에 대하여 영국에 불만을 호소함에 있어서, 카타르 통치자는 결정을 위해 하와르 제도에 대한 자신의 주권을 맡기거나 결코 주장하는 것이 가능하지 않았다. 그리고 1938년 5월 27일에 그는 상황에 대한 견해를 확고히 하였다: “나는 지금 다른 국가에 속하는 섬들에서 바레인 정부가 취한 조치에 대하여 나의 공식적인 이의를 제기한다.”^{주 043}

각주 043)

Memorial of Bahrain, Vol. 5, Ann. 260, p. 1103.

여기서 모호하게 표명된 기만이 명백해졌다. 카타르는 이런 섬들이 이미 비밀스런 1936년 영국 결정에 따라 바레인에게 주어졌었고 이것이 알려지지 않았을 당시에도 하와르에 대한 주권 문제에 대해 영국에게 어떠한 결정도 구하지 않았다.

43. 상황에 대한 완전한 이해를 위해서, 카타르에 전달되지 않은 것이 1936 결정뿐만 아니라는 것에 특히 주의해야 한다. 또한 1936년 4월에 바레인에 의해 제기된 하와르에 대한 공식적인 주장도 카타르에 전해지지 아니 하였다. 게다가 카타르는 1939년 최종적인 결정 이전에 교환된 모든 문서에 알지 못했다. 비록 1939년 영국 결정에 기초하여 “하와르 제도에 대한 소유권”이란 1939년 4월 22일의 Weightman보고서에서 그것이 이미 분석되었음에도 Belgrave의 1939년 “예비 진술”(Preliminary Statement)은 전혀 카타르에 전달되지 않았다.

44. 그러므로 절차와 실질 내용 모두에 관하여, 본 판결이 의존하고자 한 것은 허위와 모호함이 가미된 “동의”의 외형을 띄고 있었고, 반면 아무튼 절차에 국한된 동의는 기만(fraud)에 의해 더렵혀졌다. 더욱이, 명백하지도 아니하고, 완전히 고지된 것도 아니고, 자유롭게 제공된 것도 아닌 동의는, 전체의 가치를 떨어뜨리고 특히 1938년 5월 서신 교환 이전의 일련의 사건들 전체를 조명하지 못하게 만들어 버렸다. 그 자체로 더렵혀지고 효력이 없는, 절차에 대한 이런 동의가 어떻게 1939년 영국 결정에 의하여 구속력이 있는 의무를 창출한다고 말할 수 있을까?

45. 우리가 이미 이전에 지적한 바와 같이, 더욱이 외무부와 인도 사무소의 고위 공무원들은 그 이후에 1939년의 결정이 카타르 통치자에게 강요되었었다는 것을 인정하였고, 그의 “동의”는 ‘명백하게 표현되고, 고지되고 그리고 자유롭게 제공된’ 동의에 대해 법적으로 동등한 것이 되게 하는 특성도 만드는 특성이나 여지(scope)도 가지고 있지 않았다.

46. 재판소가 도달해야 할 결론은 이러한 동의는 무효라는 것이어야 했다. 결론적으로, 1939 영국 결정은 하와르 제도를 바레인에게 주기 위한 권원 역할을 적절하게 할 수 없다.

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47. 지금까지, 우리는 1939년 영국결정의 형식적인 유효성에 대한 분석으로 한정하였다. 그 형식적 무효가 실질적 유효성 문제를 검토할 필요성을 제거할 수도 있다는 사실에도 불구하고, 이제 우리는 그 실질적인 유효성을 검토해야 한다. 우리는 지금 왜 우리가 이러한 두 번째 문제를 계속하여 다루는지 설명해야 한다, 비록 그것이 필요치 않더라도 만약 재판소가 그것을 검토한다면 그러면 우리 자신의 논리에 따라 최소한의 해결방안에 도달할 수 있도록 바레인의 실효적 지배를 감안하여 하와르를 공유하는 해결방안을 말할 수 있을 것이다.