I. 서 론

149쪽

1. 이 사건은 카타르와 바레인을 너무나 오랫동안 갈라놓았다. 지금까지 60년을 넘게 카타르는 하와르 제도를 바레인에 귀속시키는 1939년 영국 결정에 끊임없이 항의하였다. 우리는 30여년 동안 시도된 결실 없는 중재를 되돌아 볼 수 있다. 20여년 전에 시작한 두 국가 사이의 사우디 중재는 실망스러운 실패로 끝이 났다. 수십년 동안 두 국가 사이는 결국 실패한 협상에 직면한 단계가 되었다. 그리고 결국, 다양한 사건들이 전체에 포함된 본 사건은 10년 동안에 걸쳐서 공식적으로 이 재판소에서 다루어지게 되었다.

2. 따라서 우리가 오늘 재판소에 의해 내려진 판결에 의해, 이 사건이 만족스럽게 완전히 해결될 것으로 희망하는 것은 지당한 것이다. 그런데 이 판결은 성공을 위해 필요한 기준을 주의 깊게 확인하고 충족시켰는가? 이러한 측면에서 볼 때, 하와르 제도의 문제의 처리와, 우리의 견해로는, 가장 타당하게 성립된 기존의 관행을 붕괴한다고 생각하는 다소 새로운 방법에 의하여 도입된 단일해양경계선(single maritime delimitation)을 획정하는 문제의 처리를 고려할 때 우리의 희망은 구름에 싸이고 말았다. 이와 같이, 물 밖으로 30cm가 돌출된 수십 미터 길이의 해양 지형을 가진 Umm Jalid와 같이 사실상 별로 중요하지 않은 특별한 사정이 먼저 고려됨으로써 등거리선(equidistance line)의 잠정적인 경로는 결정되었다. 잠정적인 경계선의 획정과 본토 대 본토간의 방법(the mainland-to- mainland method)을 적용하는 것을 선택하지 않은 본 판결에서 “육지가 바다를 지배한다”라는 기본적인 규칙은 준수되지 않았다. 이것이 우리가 이런 의견을 작성하도록 유도한 전부이다.

3. 사법적 결정에서 때때로 피할 수 없이 발생하는 그들 각자의 이득과 손실에 대해 소송에 관련된 당사국들은 차분하고 현실적으로 평가할 좋은 감각을 지녀야 한다. 오늘의 판결이 바로 그것이다. 이러한 상황에서 당사국들이 어떻게든 경계선을 획정하는 것이 우리의 희망이다. 우리의 희망은 당사국들이 이러한 상황 - 특별히 그들의 공통적인 특별한 재능에 의해 제공되는 무한한 자원들 - 로부터 협력이라는 길을 따라 자신감을 가지고 다시 시작할, 그리고 그들의 어려움이나 좌절감을 초월할 수 있는 대화를 통해 상호 이익의 관계를 회복할 의지를 이끌어 내는 것이다.

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4. 하와르 제도 문제는 바레인 그리고 카타르 모두에게 매우 민감하다. 이것은 두 국가의 사람들에게 예외적인 감정적 소모(부담)를 가져오고, 그리고 그들이 예외적으로 매우 강하게 느낄 감정을 가지게 하는 주제이다.

5. 바레인의 경우, 하와르 제도를 잃는다는 것은 정말 굴욕이(alienating-capitis diminutio) 될 것이다(상실감으로 소외감을 느끼게 될 것이다). 그리고 실로 곤경의 상태에서의 양도하게 될 것이다. 왜냐하면 작은(small) 국가의 상당(large) 부분의 영토가 잘려나갈 수 있기 때문이다. 이것은 또한 바레인이 사실상 걸프 전체를 지배하고, 사실상 카타르 반도까지 지배하던, 현시대와 동떨어진 시대의 화려한 자취에 대한 손실을 또한 포함할 수 있다. 바레인에게 있어서, 하와르는 많은 국가들에 존재하는 것과 같은 ‘정치적 신화’(political myth)를 나타낸다. 매우 가연성 높은 폭발점과 같이 다른 일촉즉발의 위기들 가운데 다행히 현재는 잠시 중단된 프랑스와 독일간의 오래된 분쟁에서, 알자스-로렌의 문제는 전쟁을 촉발시키는 부싯돌과 같았다. 이런 점에서 어느 정도, 하와르는 바레인의 ‘알자스-로렌’이다.

6. 카타르의 경우에, 카타르가 관할권을 위해 격렬하게 싸운 재판소에서, 법의 강제(힘)(the force of law)에 의하여 하와르를 잃거나 혹은 하와르를 회복하는 것의 실패는, 국제적 정의는 훌륭하다는 확신의 정도에 버금가는 강한 실망감을 발생시킬 것이다. 지금, 61년 동안의 일상의 끝자락에서, 카타르 사람들 각자와 모두는 그들의 잃어버린 환상이 일상의 썰물 파도에 휩쓸려가는 것을 본다. 매일, 밀물이 나가면 모든 카타르 사람들은 그들의 발이 젖지 않은 채로 몇몇 장소들을 뺀 곳, 즉 그들을 하와르와 분리시켜 놓은 몇 백 미터만을 걸을 수 있다.

7. 그런데 바레인과 카타르 양쪽에서 군중들의 입맛이 시다고(sour) 느끼 것에 대하여 놀라게 되는 사람은 누구인가? 각 당사국들이, 이와 같이 하와르를 빼앗아가는 판결에 의해 부정하게 약탈되는 것을 두려워하고 있는 경우의 사례와 같이 평온함과 평화를 만드는 기능을 최대로 실현하는 사법적 해결이 어느 때 보다 더 중요하다.

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8. 그러므로, 이러한 상황에서 양 당사국들을 만족시키는 것은 재판소에게 매우 힘들고 거의 불가능한 일이다. 그럼에도 불구하고 판결은 법률에 의거하여 엄격하게 내려져야 하고 그리고 모든 형태의 형평과 선에 따른(ex aequo et bono) 판결을 내리는 것을 피하기 위하여 엄격한 주의를 기울여야 한다. 하지만 어쨌든(in any case) 너무 오랫동안 지속되어 온 이 지독한 분쟁이 재판소에 별도의 임무를 부과하고 있다는 사실은 분명하다. 이것이 의미하는 것은, 판결을 내리고 오로지 국제법에 따라 판결하는 것에서, 그럼에도 불구하고 재판소는 가장 평화를 회복시키는 것으로 보이며 양측에 최소한의 불만족만을 발생시키는 것으로 보이는 해결방안들 중에서 하나를 찾아내지 않을 수 없었다는 것이다.

9. 미국인 재판관 Philip Jessup은 서남아프리카 사건 의 반대의견에서, 국제법은 세계 역사에서 오래전의 시대까지 거슬러 올라가는 죽은 문자로 이루어진 구식의 개요서(antiquated compendium)로서 간주되지 않는다고 기술했다. 즉 “재판소에 의해 적용되어야 할 기준은 당대의 국제공동체의 태도와 시각을 고려해야하는 것 중에 하나이어야 한다라는 재판소에 의한 기준은 적용 되어야 한다.”^{주 024}

각주 024)

I.C.J. Reports 1966, p. 441 : 강조 추가.

(151쪽)

두 저자(Two authors), 즉 Garry Sturgess와 Philip Chubb는 다음과 같이 언급하였다.

“문제의 사건은 법이 현실과 동떨어져 있는 것이 아니며 정치와도 떨어져 있는 것이 아님을 증명하였다. 이 사건은 재판소가 밟아야하는 민감한 한계를 강조하고 있다. 이것은 일반적으로 해당 판결에서 적어도 패자들에게 부분적으로는 수용 가능한 결정이 내려지도록 하는 몇몇 진술이 포함되도록 시도한다. 하지만 이것은 결코 남용되거나 매우 중요한 것은 아니다. 사실상 그 비결은 판결이 가능한 한 패자들에게 최소한의 고통만을 수반하는 방향으로 내려지도록 노력하는 것이다. 그리고 국제공동체의 어느 일부와도 재판소 스스로가 평판이 좋지 않게 되는 것을 피하려고 노력하는 것이다.”^{주 025}

각주 025)

Garry Sturgess and Philip Chubb, Judging the World Court - Law and Politics in the World's Leading Courts, 1988, Chap. 7, "The Courts in Collision", p. 213; 강조추가.

10. 한 순간 이 모든 것들이 국제 법정들에서 특이한 것이라고 생각하는 것은 잘못된 것이다. 여론에 의한 사법적 판단의 거부와 같은 문제가 각국 내에 존재하며, 그리고 이것은, 대중적 감정의 표현에서부터 폭력행위에 이르기까지의 범위 내에서 때때로 우려할 만한 비율을 보여준다. 그러므로 국내적이든 국제사회이든, 정의는 법률의 상태를 명료하게 하는 동안에는 여론의 상태를 완전히 무시해서는 안 되는 판결들을 통해서 이것이 받아들여지는 지에 대해 책임을 보장을 하는 것에 관심 가져야 할 의무가 있다. 한 저자는 다음과 같이 언급하였다. “재판관은 고립되어 사는 것이 아니다. 재판관들의 의견은 비판의 대상이 된다. 그리고 그 의견들은 대중적인 반응에 영향을 받으며, 그래야만 한다(영향을 받아야만 한다). 그 과정은 종종 민감한 방법으로 수행 된다.........”^{주 026}

각주 026)

Norman Redlich, " Judges as Instruments of Democracy". in The Role of the Courts in Society, ed. Shimon Shetreet, 1988, Chap. 11, pp. 149-156.

11. 서남아프리카 사건 은 “수학적 원리의 증명과 같이, 강제적인 결론을 이끌어 낼 수 있도록 하는 법적 논증에서 사실상 보기 드문 것이다.” 라고 쓴 Chaim Perelman에 의해 지지된 견해를 확인해준다. 국내적이든 국제적이든 재판소들은, 특히 민감한 방식으로 자신들의 판결의 ‘사회적 수용가능성’(social acceptability)의 문제에 직면한다.^{주 027}

각주 027)

Chaim Perelman. Logique jurisdique, nouvelle rhétorique, 1976, pp. 7 and 9.

Stéphane Rials는 “사실상, 그들의 판결에 존재하는 위엄에도 불구하고 재판소들은 자신들의 판결을 더욱 설득력 있게 하고 그것들의 적법성을 강화시켜 줄 방법들을 시행할 수 없다.”^{주 028}

각주 028)

Les Cours de droit, 1950. pp. 429 and 451.

12. 이것은 국제재판소에 사건을 회부하는 것과 그 관할권이 국가의 동의에 의존하는 국제재판소의 더 유력한 진면목이다. 서남아프리카 사건 의 경우에, 재판소는 사전에 어떠한 요지에 의해 내세워진 기술적 해결방안들을 박탈해 버렸다. 그래서 이것은 일단 재판소가 관할권을 수락하고 신청서를 수리가능한 것으로 합의하면, 아주 하찮은 방편으로서만 대중에게 나타날 수 있었다. “대중”의 의견과 기대는, “infra-droit”(과소, 위임 범위보다 좁은)로 일부 저자들에 의해 언급되는 중요한 요소이다.^{주 029}

각주 029)

André-Jean Arnaud, Critique de la raison juridique. Oú va la sociologie du droit?. LGDJ, 1981. in particular his arguments entitled "Repères pour une exploration méthodique de l'infra-droit". pp. 325 et seq.

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13. 본 사건에서 재판소는 무엇을 하였는가? 재판소를 설득하기 위하여 당사국들은 하와르의 문제를 그들 각자에 의해 제시된 다음과 같은 법의 근거에 따라 자세히 주장하였다.

(a) 시원적 권원의 존재
(b) 실효성(effectivites)의 존재
(c) 근접성의 법적 원칙과 영토보전의 문제
(d) 지도의 증거
(e) 현상유지법칙; 마지막으로
(f) 하와르를 바레인에 귀속시키는 판정을 내린 1939년 7월 11일 영국결정.

결코 이러한 근거를 모두 조사하려는 것은 아니고 그리고 일방 또는 타방 당사국 입장을 지지하기 위한 것으로 제공된 것을 그들이 전적으로 따른 것도 아니고, 오로지 1939년 7월 11일 영국 결정에만 근거한 해결방안을 마련하기위해서 재판소는 앞의 다섯 가지((a),(b),(c),(d),(e)-역자 주) 근거를 의도적으로 무시하였다.

14. 의심스럽고 위험한 선택이다. 특히 영토 분쟁이 우려되는 경우에 의심스러운 이유는, 보통 수행되는 첫 번째 지적인 단계가 현재 여전히 효과적인지의 여부에 상관없이 시원적인 역사적 법적 권원을 찾고자 하기 때문이다. 의심스러운 또 하나의 이유는, 당사국들에 의해 주장되는 다른 수많은 법적 근거들에 대응하지 않음으로써, 재판소는 그들(그리고 판결을 읽는 어느 누구든지)에게 중요하다고 고려되는 문제들에 대해서 당사국들에게 매우 불완전한 심리(hearing)만을 제공하는 유감스러운 인상을 남긴다. 다시 말하면, 이렇게 재판소는 부정확한 판결을 내리는 것뿐만 아니라 완전한 판결을 내리는 데 실패하는 위험을 갖게 된다. 따라서 재판소는 스스로를 “과소” 판결해온 것에 대한 책임의 위험에 노출시킨다. 게다가 본 사건의 본질과 같이, 위험한 선택은, 단순히 다양한 근거들을 쉽게 필요 없게 하는 것과 같지 않다. 왜냐하면 한 가지 근거를 조사하는 것은 명확하고 논란의 여지없이 해결방안을 만들어 낼 것이며 그것에 의하여 다른 어떤 근거들을 조사할 필요성으로부터 재판소를 안심시켜줄 것이라고 믿어지기 때문이다. 이 사건에서, 다른 많은 것들이 실제로 그러한 것과 같이, 하나의 근거로부터 파생된 해결방안은 다른 당사국에 의해 강하게 반박될 수 있다 - 사실상 손상되고, 무시될 수 있다. 국제법의 과학성은, 한 구절의 논거가 다른 것을 불가피하게 완전히 배척하거나 불필요한 것으로 만드는, 수학의 엄격하고 논리적인 확실성을 가지고 있지 않다. 이것은, 국제법 영역에서, 영토의 판정에서는, 첫 번째 결과에서 멈추지 않으며, 대신 ‘더 나은 권원’이 존재하는 지를 알아보려고 계속 나아간다는 사실을 통해 증명되었다.

15. 영국이 바레인에 하와르를 귀속하는 판정을 내렸고 그리고 그것이 재판소가 전체 판결에 기반을 두고 있는 법적 근거가 됨으로써, 1939년 7월 11일 영국 결정을 검토하는 것을 시작하자. 우리의 견해로는, 그 결정은 필수적인 “더 나은 권원”을 구성 할 수 없다. 그리고 그것은 우리가 먼저 보여주어야 하는 것이다. 우리는 유감스럽게도, 그렇게 함에 있어서, 우리는 바로 판결의 핵심에 대해 공격할 의무가 있다.