＊ ＊

(70쪽)

98. 재판소는 이제 당장은 자난 문제를 그냥 내버려둔 체로, 하와르 제도에 대한 주권 문제로 전환할 것이다.

99. 카타르의 주장에 따르면, 하와르 제도는 인접성(proximity)의 원칙과 영토적 단일성뿐만 아니라 시원적 권원에서 우위에 있기 때문에 본질적으로 자신의 주권 하에 있다. 카타르는, 그 지역의 개괄적인 지리학에 의해서, 하와르 제도는 본 영토와 매우 밀접한 관계를 가지고 있으며 그리고 바레인 본 섬 보다 카타르에 더 가까이 있다는 점은 명백하다고 지적한다: 하와르 제도를 구성하는 대부분의 섬들과 작은 섬들(islets)이 본토 해안으로 부터 3마일 이내에 전체적으로 또는 부분적으로 위치하고 있을 뿐만 아니라 그들 모든 섬들이 영해의 근대적 정의와 일치하는 12마일 영해 한계 내에 위치하고 있다고 지적한다. 따라서 하와르 제도는 카타르의 본토 해안의 불가분의 부분이며, 그리고 이것은 지질학(geology) 및 지형학(geomorphology)에 의해 확인되었다. 하와르 제도에 인접성의 원칙의 적용가능성을 고려함에 있어서, 또한 특별한 역사적 상황과 무엇보다도 1867-1868년의 일련의 사건들(위의 단락 40과 78-79 참조)에 대한 설명도 이루어져야 한다. 이러한 사건들 다음에, 실제로 영국은 바레인과 완전히 별개이며 바다에 의해 그로부터 분리되어 있는 카타르의 분리된 실체를 인정하였다; 바레인과 분리된 실체로서 카타르의 분리된 실체에 대한 이러한 승인의 목적은 해상 평화의 유지이었고, 그래서 카타르 본토의 해안뿐만 아니라 그 바로 앞에 있는 섬들, 특히 하와르 제도를 포함하는 것을 의도하였다.

이러한 주장을 지지하여, 카타르는 19세기와 20세기의 수많은 지도들에 더욱 의존한다. 이러한 지도들은 다양한 국가로부터 나왔으며 공식적 그리고 비공식적 자료로부터 나왔다. 그리고 특히 지도들은 1913년 7월 29일 "페르시아 걸프지역과 그 주변 지역에 관한 오토만 제국과 영국 협약"에 첨부되었다(부록 V와 V(a)). 카타르는, 이러한 지도들은 카타르 반도 전체를 포함한 카타르의 영토를 확증한다고 주장한다; 하와르 제도는 그러한 실체를 형성하고 있는 것으로 간주되었다고 주장한다; 그리고 바레인은 바레인을 포함하지 않고, 섬들의 제한적 집단의 섬들로만 구성하고 있는 것으로 일관되게 묘사되었다고 주장한다.

100. 이러한 카타르의 주장에 대하여, 원고 영토에 대한 분쟁 영토의 인접성(proximity), 근접성(adjacency) 또는 접근성(contiguity)은 원고 영토에 권원을 귀속시키기에 충분하다는 카타르의 주장은 이미 팔마스섬 사건(Island of Palmas) ^{주 013}

각주 013)

The Island of Palmas(U.S. v. Netherlands), Award of the Tribunal(April 4, 1928), R.I.A.A., Vol.XI, pp.831 et seq - 역자 주.

]에서, “영토주권의 근거(basis)로 이해되고 있는 접근성(contiguity)의 권원은 국제법에서 근거를 찾을 수 없다”(United Nations, Reports of International Arbitral Awards, Vol. II, p. 869)라고 말한 Max Huber 중재재판관에 의해 일반적으로 부인되었다고 바레인은 주장한다. 또한 망끼에·에크레오(Minquiers and Ecrehos) 사건 에서 재판소의 판결에 의해 사람이 거주하는 섬에 대해서는 지리적 인접성 사실과는 관계가 없다는 점을 보여주었다고 말하였다. 나아가 카타르는 자신의 권원을 확립하기 위하여, 그리고 하와르 제도에 대한 카타르의 권원 부재에 대해, 법적으로 관련한 사실을 충분히 보여주었기 때문에 자신의 주장을 지지하기 위하여 지도의 요구하지 않는다고 주장한다. 게다가(71쪽) 19세기와 20세기 초에 "정치적 실체"(political entity)로서 중요한 지위에 대한 카타르 주장을 위한 실제적 뒷받침이 없기 때문에, 지도가 설령 지니고 있지 않는 관련성과 질을 인정한다고 해도, 지도는 19세기 이후 바레인이 가지고 있었고, 그 이후 항상 점유와 지배에 의해 유지되었던 하와르 제도에 대한 바레인의 권원을 빼앗을 수 없다고 카타르는 주장한다.

101. 그래서 바레인에 따르면, 하와르 제도에 대한 주권은, 지속적으로 행사되었으며 지난 2세기에 걸쳐 중단되지 않았으며, 하와르 제도 주민들에 의해 인정되었고, 그리고 카타르가 하와르 제도에 대한 그 어떤 경합하는 권한도 행사한 바가 없었다고 한다. 바레인은 자신의 주장을 지지함에 있어서, 바레인은 1938년-1939년 전후로부터 하와르에 대하여 자신의 권한을 행사한 많은 사례들을 인용한다.
1938년 이전 시기에 행사되었던 것으로 , 바레인은 특히 다음과 같은 점을 인용한다: 19세기에 Al-Khalifah의 바레인 섬의 정복 이후에 그에 의한 Dowasir 부족의 하와르 제도에 정착 허가의 부여; 바레인 통치자의 권한에 대한 Dowasir에 의한 승인; 하와르 제도는 "두 개의 ... 마을을 ..... 가지고 있고 그리고 바레인 속한다"라는 1820년대 영국 공무원에 의해 준비된 공식적인 조사에서의 승인; Dowasir가 바레인 통치자로부터 정착허가를 받은 전후 하와르 제도뿐만 아니라 1845년에 바레인의 본 섬에 Dowasir의 계속적인 출현; 1873년 하와르 제도에서 난파한 오토만 군인들에 대한 바레인 통치자에 의한 구출; 영토적 권리와 하와르 제도에서 어구(fishing traps)와 관련하여 1909년 초부터 시작된 바레인 법원의 결정; 하와르 섬 주민의 체포와 바레인 법원에 강제 출석; 오토만 제국과 영국의 Zakhnuniyah섬에 대한 바레인의 권리의 승인의 암묵적 증거로서, 1909년 오토만 제국과 영국에 의하여 하와르 제도는 바레인에 속하였다는 점의 승인; 1911년 영국 주재관의 요청에 따라, 하와르 제도에 거주하는 어떤 한 사람에 대해 민사사건에서 법정에 출두할 것을 강요하는 바레인 통치자의 신청; 그리고 하와르 제도가 바레인의 Dowasir에 의해 점령되었다는 걸프지역 영국 해군본부(British Admiralty) 조사에서의 승인.

102. 자신의 주장을 지지하기 위하여, 바레인은 또한 다음과 같은, 현재는 바레인의 다른 곳에 살고 있지만, 전에 하와르 제도 거주했던 사람들의 하와르 제도에서의 그들의 생활에 관한 증언, 하와르 제도와 그 밖의 바레인 간의 정치적 경제적 관계 증언 등을 원용한다; 2명의 하와르 주민들 간의 바레인 법원에서 재판한 1932년 사건; 바레인 통치자에 의한 하와르 제도의 해안에서 어업권의 허가 보호; 하와르 제도에 정박한 어선의 바레인에 등록, 그리고 선박 등록비용의 바레인 정부에의 납부와 진주채취에 종사하는 하와르 섬 사람들의 잠수 면허; 하와르 주민과 바레인 정부에 의한 댐과 저수지의 건설 및 유지; 19세기와 20세기 하와르에서 석고산업(gypsum industry)에 대한 바레인의 허가; 하와르 제도에서 어업을 포함한 기타 자연 자원의 바레인에 의한 규제; 1930년대 동안 바레인, 영국정부 및 석유 영업권 소유자가 될 것으로 예상되는 사람 간에 석유양허계약 심의에 있어서 하와르의 일관된 포함; 1933년 석유양허계약 협상이 진행되는 동안 하와르 제도는 바레인이 이슈로 제기한 첫 번째 경우로 주장되었음을 영국이 인정한 사실, 그리고 그에 대한 카타르의 어떤 주장도 없었음; 하와르 제도에 대한 바레인의 주권 주장은 진실로 실재하였던 것이고 그리고 카타르가 그곳의 바레인 백성들의 활동에 대하여 결코 항의하지 않았었다는 1936년 영국의 주재관에 의한 보고; 1930년대 카타르에 의해 재가한(sanctioned) 것으로 하와르 제도에서 관정의 시추; 1937년 하와르 본섬에서 방파제의 바레인에 의한 건설; 하와르 제도 주민들에게 바레인 여권의 발급; 카타르 통치자가 하와르 제도에 대한 바레인 관할권과 권한을 승인한 몇 가지 사례; 그리고 바레인에 의한 하와르 제도에 해양 표석의 설치 및 유지.

103. 게다가 바레인은 하와르 제도는 카타르가 아닌 바레인에 속한다는 1939년 7월 11일 영국의 결정(위의 단락 57 참조)에 의존한다; 바레인에 따르면, 이 결정은 기판력(res judicata) ^{주 014}

각주 014)

res judicata(혹은 res ad judicata) 는 旣判事項, 즉 이미 재판이 끝난 문제(matter/thing already judged(decided)를 의미하는 라틴어로, ‘최종판결의 원칙’(doctrine of finality)이라고도 불리는데, 이 규칙에 의하면 권한 있는 재판소의 ‘최종(종국) 판결’(final judgement)은 당해 소송에서 재판의 대상이 ‘되었거나 될 수 있었던’ 모든 문제에 관해 당사자들에게 구속력이 있으며, 그 결과 나중에 법정에서 이를 다시 다툴 수 없다(김대순, ⌜국제법론⌟(제16판)(서울: 삼영사, 2011), 1312면) - 역자 주.

을 가지는 중재판정’(arbitration award) 또는 최소한 구속력 있는 정치적 결정으로 간주되어야 한다고 주장한다. 나아가 바레인은 현상유지(uti possidetis juris) 원칙이 이 사건에 적용가능하다고 주장한다. 그리고 바레인은, 1971년까지 카타르와 바레인이 영국으로부터 완전히 독립하지 못했기(영국의 보호국이었기) 때문에, 1971년 이전에는 주권의 속성을 가지는 완전하고 배타적인 내부적 및 외부적 능력(powers)을 향유하지 못했다고 주장한다; 바레인은 현상유지원칙이 탈식민지화로 탄생한 국가들에게 적용 가능한 보편적 원칙이라고 덧붙인다. 하와르 제도에 관하여, 1939년 영국 결정은, 그 성격이 어떤 것이든 간에, 명백히 식민의 유산이다. 바레인에 따르면, 독립 당시에 존재하던 경계선은 영국에 의해 그어졌고, 그 선은 존중되어야 한다고 주장한다.

104. 게다가 바레인은 1939년 영국 결정 이후 계속되었던 하와르 제도에 대한 그의 주권적 행위를 하게 되었다고 강조한다. 이에 대한 증거로, 특히 야생생물보호프로그램의 일환으로 아라비안 원주민 종족의 하와르 제도 유인을 인용한다; 1996년에 하와르 본 섬의 일부에 야생생물 보존 시설의 건설; 바레인 해안 경비대에 의한 하와르 제도의 정기적 순찰활동(73쪽); 하와르 제도에 방어적 군사력의 배치와 1941년 이후 방어적 복합군사력의 유지; 하와르 제도에 도로망 건설과 유지; 탈염시설(desalinization plant)을 포함한 담수 생산을 위한 설비의 건설과 유지; 그리고 바레인의 전력 시설망(power grid)을 통합한 전기 하부구조의 건설과 유지. 바레인은 또한 하와르 제도가 바레인의 일부라는 점을 보여주는 영국 군사조사국장(British Director of Military Survey)과 미국의 내셔널 지오그래픽학회(American National Geographic Society)에 의해 제작된 지도들에 의존한다.

105. 카타르는, 바레인이 주장한 현상유지(uti possidetis) 원칙은 국가승계를 전제로 하는 개념이기 때문에, 이 사건에 적용되지 않는다고 주장한다. 그러나 두 수장국(首長國, sheikhdoms)은 영국의 식민지도 보호국(protectorates)도 아니었다. 심지어 영국으로부터 보호를 받는 지위가 종료되기 전에도 이들 수장국들은 각각 자신들을 구속하는 경우에 자신들의 동의가 필요 불가한 영토문제에 관하여는 어떤 경우에 있어서도 독립을 향유하였다. 사실 영국이 양국의 외교 관계에 대해서는 독점권(monopoly)을 가졌으나, 자신들의 동의 없이 영토 주권에 대한 자신들의 권리를 처분할 권한(power)을 가지고 있지는 않았다. 바레인과 카타르는 1971년 협정들(카타르와 바레인이 각각 영국과 체결한 독립협정-역자 주) 이전과 그들이 해당 협정들에 서명할 당시에도 항상 독립국이었다; 따라서 양국의 1971년의 독립협정들은 어떤 행정적인 권력의 권리와 의무를 승계하는 어떠한 국가승계도 아니며, 새로운 법인격(new legal personality)이 없었고, 그리고 결론적으로 “백지 상태”(clean slate, 백지출발주의) 이상의 “식민지 유산(colonial heritage)”이 존재하지 않았다.

106. 카타르는 또한 1939년 영국 결정이 무효(null and void)라고 주장한다. 그 이유는 그 결정의 과정에 결코 동의하지 않았다는 것이다. 카타르는 영국 정부의 관련 공무원의 일부가 편견을 가지고 있었고, 그 결정은 다음과 같은 이유에 의해 지지되지 않았다고 덧붙인다; 카타르는 절차적 위반이 1939년 결정뿐만 아니라 1936년에 제출된 “잠정” 결정도 훼손하였다고 생각한다(위의 단락 54 참조). 게다가, 카타르는, 카타르의 통치자가 1938년-1939년에 영국에 의해 이루어진 절차에 대해 수차례 항의하였고, 그리고 그는 그 이후에도 1939년 7월 11일의 영국 결정과 제도(諸島)에 대한 바레인의 “불법적인 점령”(unlawful occupation)에 대하여 항의를 계속하였다고 주장한다; 그의 항의는 카타르가 하와르 제도의 바레인 귀속을 한 번도 묵인한 적이 없다는 점을 명백히 보여주는 것이다.

107. 카타르는 바레인이 주장한 실효적 지배(effectivités)에 비해 자신의 권원이 우위에 있다고 한다. 국경분쟁에 관한 사건(부르키나 파소/ 말리공화국) 을 다룬 국제사법재판소의 소재판부(Chamber)의 1986년 12월 22일의 판결(Judgment, I.C.J. Reports 1986, pp. 586-587, para. 63)에서 제시된 개요를 환기하면서, 카타르는 어떤 영토에 관한 실효적 지배의 중요성(의미)은 그 영토의 지위(status)와 그 영토에 대하여 다른 국가에 의해서 유효하게 원용될 수 있는 법적 권원에 달려있다고 주장한다. 그래서 어떤 영토가 무주지(res nullius)이면 실효적 점유는 필요조건을 충족하게 되어 주권의 권원을 창설한다. 다른 한편으로, 다른 국가가 그 영토에 대하여 주권을 가지고 있으면 그것은 전혀 법적 효과를 가질 수 없는 불법적인 점유 또는 강탈(usurpation)의 문제가 된다; 카타르 견해에 따르면, 바레인의 하와르 제도 점유가 이에 해당하는 사례라는 것이다. 그러한(바레인의 하와르 제도에 대한-역자 주) 사실상(de facto)의 점유는, 해당 영토 주권국가의 묵인(acquiescence)이 없는 한, 법적인’(de jure) 상황 및 영토적 권원으로 변경될 수 없다. 카타르는, 따라서 재판소가 실효적 지배에 대한 각자의 가치가 평가되어야 한다는 것과 더욱 확고한 실효적 지배를 하고 있는 당사국에 해당 영토를 양도함으로써 갈등을 해결해야 한다는, 실효적 지배에 근거한 두 주장 간의 충돌을 해결할 것을 요청받고 있는 것은 아니라고 주장한다. 한 국가가 또 다른 국가의 사람이 살지 않는 영토 일부를 점유하고 있다면 영토적 권원을 보유한 국가의 실효적 지배의 결여를 이유로 그 점유국가의 실효적 지배를 원용하는 문제는 존재할 수 없다. 카타르에 따르면, 따라서 하와르 제도 점유의 실효성에 관한 바레인 주장의 전체는 소송의 쟁점과 관련이 없다. 오로지 영토 주권국가인 바레인의 묵인만이 권원을 창설할 수 있었다. 더 나아가 카타르는 바레인이 의존한 실효적 지배를 원용하는 것이 가능한 것이라고 가정하더라도 실효적 지배가 권리를 창설하기 위하여 요구되는 기준을 충족하지 못하고 있기 때문에 여전히 효과가 없는 것이 된다. 어찌되었든 카타르에 따르면, 1936년 4월 28일 영국 정부에 하와르 제도에 대한 주장이 제기된 이후의 바레인의 모든 행위들은 카타르에 통보되지 않았기 때문에 카타르에 대항할 수 없는 것이다: 그러한 행위들은 누군가 다른 국가에 속하는 영토를 점유>하기(seize) 위한 바레인의 욕망의 증거에 불과하고, 이미 존재하는 카타르의 주권 보다 우위에 있을 수 없다. 바레인이 주장한 1936년 이전의 실효적 지배와 관련하여, 카타르는, 그것들은 근거를 찾을 수 없는 것이라고 주장한다. Dowasir가 바레인의 통치자에 의해 유지되었다고 알려진 것과 관련하여, 카타르는 이 부족의 구성 및 역사에 의하면 그 구성원들은 바레인의 백성이 아니었으며 자치적인 부족이었으며 1923년 바레인을 떠나 사우디아라비아로 갔다가 1928년부터 다시 돌아왔다고 주장한다.

108. 대신에 카타르는 Al-Thani통치자들이 19세기 후반 반세기 동안 그들의 권한을 카타르 반도 전체로 점차 확대하였고, 이러한 점은 많은 당국, 특히 터키와 영국에 의해 증명되었다고 강조한다. 여러 해 동안에 걸친 하와르 제도에 대한 주권의 증거로서, 카타르는 특히 다음과 같은 점을 인용한다: 1868년 협정들은 카타르와 바레인의 영토를 분리함으로써 해상 평화를 보장하고자 의도하였다; 1868년 이후 바레인의 기술(記述, descriptions)에서 하와르 제도의 부재, 1908년 인도 공무원(India Civil Service) J. G. Lorimer의 ‘페르시아만 지명사전’(Gazetteer of the Persian Gulf)에서 그는 카타르의 일부로 하와르 제도를 묘사하고 있음; 오토만 제국의 팽창정책에 포함되는 것을 염려한 영국의 주재관의 제안에도 불구하고 1909년 하와르 제도에 대한 권리를 주장하는 것에 대한 바레인 통치자의 명백한 거절; 하와르 제도가 1915년 British Admiralty War Staff (Intelligence Division) (75쪽) Survey에서 카타르의 일부를 묘사된 점; Eastern & General Syndicate Ltd.의 대표에 의해 서명되고 또한 바레인의 첫 번째 양허협정에 첨부된 1923년 지도에서 하와르 제도가 제외된 점; 1925년 바레인에 의해 서명된 양허협정에서 하와르 제도에 대한 어떠한 언급도 없고, 그리고 1933년 이라크 석유회사(Iraq Petroleum Company)의 지도에 카타르 영토 내에 하와르 제도가 포함된 점; 그리고 1935년 카타르와 영국-페르시아석유회사(Anglo-Persian Oil Company, APOC)에 의해 서명된 석유양허협정(Oil Concession Agreement).

109. 카타르는 또한 하와르 제도가 1937년까지 카타르의 일부로 간주되었다는 것을 보여주는 영국 정부 공문서들로부터 수많은 다른 진술(statements)과 문서들을 인용한다. 그러한 공문서들에는 다음과 같은 것들을 포함하고 있다: 1928년 “페르시아 만에서 특정 도서군(島嶼群)의 지위”(Status of certain Groups of Islands in the Persian Gulf)라는 제목이 붙은 인도 사무소의 공식적인 영국보고서, 그리고 1907-1928년 ‘페르시아 만의 역사 일람’에 전재(全載)되었는데, 거기에 바레인 군도(群島)가 하와르 제도를 포함하지 않은 일정한 수의 특정하고 지정된 섬들로 구성되어 있는 것으로 한정되었다; 상기의 1928년 보고서에 나타난 바와 같이 바레인을 거의 동일하게 묘사하고 있는 1933년 3월 3일 인도사무소의 서신; 인도 국무장관에게 보낸 1933년 7월 31일자 영국정치상주대표의 전보, 여기에는 “하와르 섬은 명백하게 바레인 도서군의 하나가 아니다”라고 언급하고 있고, 그것에 인도사무소가 동의하였다; 1933년 8월 4일에 인도 국무장관에게 영국 정치상주대표가 제출한 것으로, 바레인 섬들로 인정된 수역을 보여주고 있는 지도의 기재사항, 여기에는 명백히 바레인의 영토는 하와르 제도를 포함하지 않았다고 표시하고 있다; 카타르 통치자로부터 허가를 얻은 후에 1934년 5월 9일 영국공군(Royal Air Force)이 행한 공중사찰 보고서, 그 보고서는 하와르 섬의 사진을 포함하고 있다; 하와르 제도는 카타르의 지리적인 일부라는 점점을 확인하고 있는, 외국사무소 공무원인 Mr. G. W. Rendel의 1937년 12월 30일자 기록; 그리고 1941년 10월 26일 표명된 Prior(그는 1929년 4월부터 1932년 11월까지 바레인에서 영국 주재관(British Political Agent)이었고, 1939년 9월부터 1946년 5월까지 영국 정치상주대표(Political Resident)이었다)의 견해, 그에 따르면, 하와르 제도는 “카타르에 속하고, 견해는 Lorimer에 의해 지지되었다.”