Ⅴ. 입증의 기준

모든 증거가 한 방향만을 가리킨다고 제시하는 것은 옳은 것이 아닐 수 있다: 특정한 측면에서, 증거가 경계선상의 양쪽에 걸쳐 놓여 있을 수 있다. 당연히 변호사단(the Bar)에서 논의된 것 중의 하나는 (63쪽) 입증의 기준이다(판결문 단락 43 참조). 이것을 검토하는 것은, 그것은 적절하게 관할권에 적용하고 또한 그것은 관할권과 관련하여 제소에 적용하는 것으로서 중요하다.

물론 관할권의 수락은 “어떤 특정한 형식의 준수에 종속되지” 않는다는 것이 법이다( 상부 실레지아에서 소수자의 권리(소수자 학교) , 판결 No. 12, 1928, P.C.I.J., Series A, No. 15, p. 23). 그러나 그것은 동의가 부여된 형식과 관계가 있다; 그것이 어떠한 형식을 취하더라도 동의 자체가 확립되는 것은 필요하다. 적용할 수 있는 입증기준은 무엇인가?

일반적으로 말하면, 입증의 기준은 사실에 대한 특별한 쟁점의 성격에 의하여 변한다. 예를 들면, “국가에 반대하는 예외적인 중대성”에 대한 책임의 경우에 통상적인 기준 보다 더 높게 요구될 수 있다( 코르푸해협 사건, 본안 , 판결, I.C.J. Reports 1949, p. 17). 그러면, 이 사건에서 문제의 중요성은 무엇인가? 재판소는 국내재판소와 같은 강제적인 관할권은 없다; 사법적 해결은 국제분쟁을 해결하는 여타 수단 중에 하나로, 하나의 선택적 방법이다. 국가는 분쟁해결의 특별한 수단에 동의하지 아니하는 한 재판소에 사건을 부탁하지 않을 권리가 있다; 그 동의가 명확하게 확립되지 아니하는 한, 그러한 중요한 권리를 포기하였다고 당연히 주장되는 것은 아니다. 그러면 어느 정도가 명확한가? 명확하게란 어떤 상태인가?

재판소의 견해로는, 용인된 표준(received test)은 “[관할권]을 옹호하는 논거(주장)의 영향력(힘)이 압도적인지” 여부이다( 호르죠공장 사건, 재판관할권 , 판결 No. 8, 1927, P.C.I.J., Series A, No. 9, p. 32). 이것의 정확한 의미가 무엇인지는 또 다른 문제이다. 여기서 두 가지 문제가 발생한다. 첫 번째 문제는, 논거의 영향력이 어떻게 “압도적”이 되어야 하는가?이다. 카타르의 법률고문은 “압도적”이란 단어에 대해서 “첫째로, ‘무게에서 빼어난; 능가하는 무게’(surpassing in weight; outweighing, heavier), 그리고 두 번째로, ‘영향력, 힘 또는 중요성에서 빼어난; 우세한(탁월한)’(surpassing in influence, power, or importance; predominant)을 의미하는 것”으로 정의하고 있는 옥스퍼드 영어사전(Oxford English Dictionary)을 인용하였다(CR 9411, p. 44, Sir Ian Sinclair, Q.C.). 이러한 정의는 실질적으로 법률사전상의 정의와 다르다(법률용어사전(ocabulaire juridique), 3rd ed., p. 621 참조; Black's Law Dictionary with Pronunciation, 6th ed., p. 1182; 그리고 West's Law and Commercial Dictionary in Five Languages, Vol. "K-Zn, pp. 328-329 참조). 그런데 “빼어난”(surpassing)은 어느 정도까지를 말하는가?

동일한 사건( 호르죠공장 사건 )에서, 우세(압도적임, preponderance)의 표준을 제시함에 있어서, 상설국제사법재판소는 관할권을 부여하기 위한 의사가 “재판소를 설득하는 방식으로 증명되었음”을 지시하는 방향으로 나아갔다(P.C.I.J., Series A, No. 9, p. 32). 1년 후 그(재판소)는 “결정적으로 그것(동의)을 확립하는 행위로부터 추론되는” 동의에 관하여 말하였고, 또한 “소송의 본안에 대한 판단을 받아내기 위한 국가의 의지의 명확한 표시(unequivocal indication)로 간주될 수 있는” 본안에 대한 논거(주장)의 제출에 관하여 말하였다( 상부 실레지아에서 소수자의 권리(소수자 학교) , 판결 No. 12, 1928, P.C.I.J., Series A, No. 15, p. 24). (64쪽) 코르푸해협 사건 에서, 상설국제사법재판소는 알바니아의 서신을 “재판소의 관할권에 대한 자발적이고 논란의 여지가 없는 수락”을 구성하는 것으로 기술하였다(I.C.J. Reports 1947-1948, p. 27). 우세(압도적임, preponderance)의 표준이 “재판소 관할권에 대한 ‘자발적이고 논란의 여지가 없는’(voluntary and indisputable) 수락의 ‘명확한 표시’”(unequivocal indication)의 기준에 대한 좀 더 최근의 재확인에 방해가 되지 않았다( 제노사이드범죄의 예방과 처벌에 관한 협약, 잠정조치 , I.C.J. Reports 1993, p. 342, para. 34). 유사하게 엄격한 표준이 1957년에 재판관 Lauterpacht에 의해 제안되었었다. 그는 다음과 같이 말하였다.

“재판소의 확립된 관행 - 그것은 동시에 국제적 사법적 해결의 기본적인 원칙과 일치한다 - 재판소는 관할권을 부여할 의사가 의심할 여지없이(beyond reasonable doubt) 입증되지 아니하는 한 그 관할권을 지지하지 않을 것이다”( 노르웨이 차관 사건 , I.C.J. Reports 1957, p. 58, 개별의견; 그리고 Sir Gerald Fitzmaurice, 국제사법재판소의 법과 절차(The Law and Procedure of the International Court of Justice), 1986, Vol. II, p. 437 참조).

우세(압도적임, preponderance)의 표준은 확립된 판례법(jurisprudence)과 일치하여 해석되어야 한다.

두 번째 문제는 재판소가 의심의 상태에 있는 상황에서 어떻게 우세의 표준이 영향을 주느냐 이다. 상설국제사법재판소가

“비중 있는 논거가 그것이 관할권을 가지고 있지 않다는 주장을 지지하는 방향으로 나아갈 수 있다는 사실은 그 관할권을 뒤집기 위해 계산된 의심을 만들어낼 수 없다”고 언급하였을 때, 재판소가 “그 관할권을 뒤집기 위해 계산된 의심”의 상태에 있는 자신을 발견할 수 있다는 것을 명백히 인정하였다( 호르죠공장 사건, 재판관할권 , 판결 No. 8, 1927, P.C.I.J., Series A, No. 9, p. 32). 그러한 인정은 재판소가 다음과 같이 말했을 때 또한 명백하였다. “그 관할권을 무효로 하는 의심의 존재에 관한 문제는 ...... [관할권을 부여하려는 의도가]가 재판소에 대해 설득력 있는 방법으로 나타날 수 있을 경우에는, 고려될 필요가 없다.”(Ibid.)

그러나 바레인의 법률고문은 “관할권을 ....... 무효로 하는 의심‘이라 불리는 판결을 반대하는” 판례법에 관하여 말하였다(CR 94/6, p. 12, 바레인 법률고문 Prosper Weil교수). 그것은 국경 및 국경을 넘는 무장활동 사건(재판관할권과 소의 허용성 , 판결, I.C.J. Reports 1988, p. 76, para. 16)에서 일어날 수 있었는가? 그 사건에서 재판소는 “의심의 경우에 재판소가 관할권을 가지는지 아니면 가지지 아니하는지 여부 ...... 문제”를 다루게 되었다. 재판소는 호르죠공장 사건 의 다음과 같은 취지(이미 암시된)의 판결을 인용함으로써 답변하였다.

“반대가 있는 경우에 - 또는 그(재판소)가 자동적으로 문제를 검토해야 하는 경우에- 재판소는 그것(관할권)을 지지하는 논거(주장)의 영향력(힘)이 압도적이라면, 그 관할권을 확인할 수 있을 것이다.”(P.C.I.J., Series A, No. 9, p. 32). (65쪽)

이것이 의미하는 것은 모든 상황에서 재판소는, “[관할권]을 지지하는 논거(주장)의 영향력(힘)이 압도적인” 경우 이외에는, 그 관할권을 확인하지 않을 것이라는 것이다. 이것과 다른 상황은, 즉 관할권을 지지하는 논거(주장)의 영향력(힘)이 압도적이지 아니한 경우에는, 논리적으로 재판소가 의심하고 있는 그런 상황을 포함할 것이다. 따라서 의심이 있는 경우에는 재판소는 그 관할권을 확인하지 않을 것이다.

나는 상부 사보이 자유지대와 젝스 구역 사건 (P.C.I. J., Series A, No. 22, p. 13)과 코르푸해협 사건 (I.C.J. Reports 1949, p. 24)에서 “의심”에 대한 언급을 검토하였다.

이러한 사건들에서 검토된 문제들은 재판소는 “그 관할권을 무효로 하는 의심” 상태에 놓일 수 있다는 재판소의 판결로부터 내려진 결론을 뒤엎지 못한다. 이러한 지적은 학술적이지 않다. 내 견해로는, 이 사건에서 관할권을 확립하기 위한 시도는 입증의 필요적 기준을 충족하지 못하고 있다; 그러므로 재판소는 관할권을 가지고 있지 않다. 그 기준과 관하여, 기껏해야, 가지고 있다고 해도 그마저도 의심스럽다; 또한 이 사건에서, 그(재판소)는 관할권의 옹호를 찾을 수 없다.