(ⅱ) 일단 관할권에 동의가 부여되면, 재판소는 일방적 신청의 권리가 당사국들에 의해 배제되었음을 보여주지 않고서도 일방적으로 제소를 담당할 수 있다라고 말하는 것은 옳은가?

카타르를 지지하는 주장이 법률고문(counsel)에 의해서 전개되었다.

“제소방식에 관한 한 - 특별 협정의 통지 또는 신청서(소장)의 접수 - 그것이 반드시 동일한 의사주의자의 토대(voluntarist basis)를 가질 필요는 없다. 제소의 방법은, 확실히, 당사국들 간에 합의될 수 있다; 그러나 이 사건과 같이, 제소방식에 대한 당사국들 간의 어떤 합의도 부재한 경우에는, 그것은 재판소로 하여금 제소의 적합성(regularity)을 식별하게 하는 것이다.
개시된 소송 절차에 의한 행동 규칙의 인식은 코르푸해협 사건 에서 이루어진 것처럼 되어 있다. 특별한 제소 방식은 해당 사건에 대해 당사국들에게 구속력 있는 본문에 의해 제외되지 않는다.
예비적 검토 의견에 비추어, 소송절차를 개시하는 신청(제소)에 의해 유효하게 현재 사건을 재판소에 제기할 수 있었다고 말할 수 있다. 왜냐하면 일방적 제소는 강제적인 관할권의 결과로 불가피하게 발생한 것이기 때문이다. 그러한 제소가 가능하기 위해서는 관련 국가들은 재판소의 관할권을 수락하고, 명백하게나 또는 묵시적으로나, 재판소에 강제적인 관할권을 부여하는 규정에 의해, 그러한 가능성이 제외되지 않는 조건을 충족해야 할 필요가 있다.
결과적으로, 카타르가 일방적 신청에 의해서 유효하게 재판소에 제소할 수 있었다면, 그것은 재판소의 권한이 양국에 의해 한정적으로definitively 수락되었기 때문이고, 또한, 후자가 그것(제소방식)을 명시적으로 규정하지는 않았었지만, 그런 제소 방식이 관련 본문에 의해 제외되지 않았기 때문이다.”(CR 9412, pp. 63-64, Professor Quéneudec교수).

특별한 경우에, 재판소 규정 제36조 제1항상의 관할권이 강제적인지 여부 문제는 당사국들이 일방적 제소를 행사할 수 있는지에 대해, 명시적으로 또는 묵시적으로, 동의하였는가 여부에 달려있다. 따라서 “일방적 제소는 강제적인 관할권의 결과로 불가피하게 발생한 것”이라는 주장은 일방적 제소의 권리가 당사국들의 합의 이외의 다른 것에 의존할 수 있다는 점을 보여주지 못한다. 이러한 합의가 이 사건에서 존재하느냐 여부 문제는 검토되었었고, 위의 (ⅰ)에서 부정적으로 답변하였다. 따라서 나는 이제, 관할권이 수락되고 당사국들이 일방적 제소의 권리를 배제하지 않았다면, 그러한 권리가 이용가능한지 여부의 대안적 문제를 검토하고자 한다.

관할권과 제소의 차이를 명심할 필요가 있다. 정당한 제소 방식의 이용은 관할권의 행사에 대한 정지조건(condition-precedent)이다. 재판소에 회부되기를 원하는 사건에서 제소가 올바르게 이루어지지 않는다면, 합의된 관할권을 재판소에서 이용할 수 없게 된다. 그 결과 특별한 경우에는, 재판소는 관할권을 가지지 못한다( 에게해 대륙붕사건 , 판결, I.C.J. Reports 1978, p. 45, para. 109 참조; 그리고 튀니지/리비아 대륙붕 사건의 1982년 2월 24일 판결의 개정 및 해석의 적용 , 판결, I.C.J. Reports 1985, p. 216, para. 43 참조). 그러나 개념들 간의 이러한 기능적 관계에도 불구하고, 제소는 관할권이 아니라는 것이다. 그러므로 관할권에 대한 동의는 그 자체로, 어떤 특별한 방법에 의해 이루어지는, 제소에 대한 동의를 포함하지 않는다.

이것은, 소송과 관련한 협정이 제소에 대해서 침묵하고 있고, 당사국들이 공동으로 제소를 하려는 경우에 한층 그렇다; 그러한 경우에, 단지 당사국들이 적절하다고 생각하는 것을 행할 수 있는 자신들의 보통의 자유를 행사함에 있어서, 당사국들은 관할권에 대해 동의를 함으로써 부여되었던, 공동으로 행동할 수 있는 어떤 권리에 의거하지 않고 행동하려고 한다(그러한 권리는 거의 필요로 하지 않는다).

(61쪽)

이러한 자유는 사건이 공동으로 부탁됨으로써 합의적 행동을 통해서 행사된다; 상호간의 합의는 관할권에 대한 동의와 완전히 다르다. 동일한 문서에 동의가 양쪽 측면에서 주어지더라도, 일방적 제소의 권리는 관할권에 대한 동의 이외의 별도의 동의에 의존한다.

우리는 사례들에서 무엇을 알 수 있는가? 폴란드 상부 실레지아에서 독일인의 특정한 이익에 관한 사건 에서, 독일은 “견해의 차이는 ....... 상설국제사법재판소에 부탁된다”라고 규정한 조약에 근거하여 일방적 제소를 하였다. 그 문장에서, 공동 재판부탁을 생각한 것인지 또는 일방적 재판부탁을 생각한 것인지 에 관하여 문제가 발생할 수 있었다. 그러나 피고이었던 폴란드는 “소송이 재판소 규정 제35조 및 제40조에 따라 재판소에 정식으로 부탁되었다는 사실에 관해 다투지(이의를 제기하지)” 않았다(P.C.I.J., Series A, No. 6, p. 11). 그 사건은 관할권의 단순한 존재가 일방적 신청의 권리를 부여한다는 제안(명제)에 대하여 가벼운 권위 밖에 없다(거의 의미를 두지 않았다).

튀니지/리비아 대륙붕 사건의 1982년 2월 24일 판결의 개정 및 해석의 적용에 관한 사건 에서, “두 당사국들은 함께(together) 재판소로 돌아가야 한다(go back to). ...... ”라는 특별협정의 문구에도 불구하고, 재판소는 일방적 신청의 권리가 존재한다고 판결하였다. 그러나 그러한 일방적 신청의 권리가 존재하고 사실상 그 신청이 이루어졌다는 것에 근거하여, 재판소가 재판소 규정 제60조^{주 005}

각주 005)

국제사법재판소규정 제60조 “판결의 의미 또는 범위에 관하여 분쟁이 있는 경우에는 재판소는 당사자의 요청에 의하여 이를 해석한다.” - 역자 주..

에 의존하고 있었다는 것은 명확하다. (I.C.J. Reports 1985, p. 216, para. 43). 그 사건은 구별할 수 있는 차이가 있다.

더 적절한 사례는 테헤란주재 미국외교직원인질사건 이며, 폴란드 상부 실레지아에서 독일인의 특정한 이익에 관한 사건 에서와 같이, 관련 조약 규정은 특별한 제소 방식에 대하여 침묵하고 있었고, 단지 당사국들 간의 모든 분쟁이 “국제사법재판소에 부탁되어야 한다. ..... ”라고 언급하고 있을 뿐이다. 동일한 성격의 다른 조약에 있는 표준 조항과 같이 동일한 방식으로 운용하도록 당사국에 의해 의도된 것으로 그것을 해석함으로써, 재판소는 “당사국들이 의도한 것은” “어느 당사국이라도(either party) 일방적 신청에 의해 사건을 재판소에 제기할 수 있다”라는 것을 의미하는 것으로 그것을 해석할 수 있었다(I.C.J. Reports 1980, p. 27, para. 52; 그리고 니카라과 사건, 재판관할권 및 소의 허용성 , 판결, I.C.J. Reports 1984, p. 427, para. 81 참조). 그 사건은 재판소가 일방적 신청을 부여하기 위하여 단지 관할권의 존재를 고려할 준비가 되어있었다는 암시(hint)를 보여주지 않는다; 반대로, 피고의 궐석상태에서, 재판소는, 직권으로, 원고의 일방적 신청이 소송절차가 그러한 방법으로 개시될 수 있다는 양 당사국들의 합의에 의존하고 있다는 것을 밝히고자 하였다.
코르푸해협 사건 은 유용하지 않다. 첫째 재판소는 확대관할권(forum prorogatum)에 근거하여 재판을 진행하였다. (62쪽) 그러한 상황에서, 신청(제소)은 당연히 피고의 사전 동의 없이 이루어져야 한다; 그것이 바로 소송 제안(신청)의 성질이기 때문이다. 두 번째, 피고가 원칙적으로 소송을 제기할 준비가 되어 있더라도, 생각건대, 그것(피고)은 일방적 신청을 기초로 하여 그렇게 하는 생각에 반대할 것이다; 이런 경우에, 그것은 피고가 소송 제의를 거절하게 될 것인 그러한 제소 방식에 대한 반대 때문이다. 피고가 원고의 소송 제의를 받아들이는 경우, 비록 소급적이기는 하나, 그것은 일방적 신청에 의해서 사건이 제소되는 것을 묵인하고 있는 것이다; 그러므로, 동의의 부재가 실재 보다 더 명백하다. 셋째, 그 사건에서 재판소가 그것은 “이러한 텍스트의 어떠한 규정에 의해서도 배제되지 않은 소송절차를 불규칙하게 ..... 할 수 없다”라고 언급하였을 때, 그 이유의 관점에서 검토가 이루어진 것은 그러한 제소의 규칙(regularity)이 아니라, 재판소에 관할권을 부여하기 위한 두 단계 절차의 일부로서 그것의 이용에 관한 것이었다: 관할권은 “공동으로 이루어지는 행위 대신에 두 가지 개별적인 행위가 연속적으로 이루어짐으로써 그리고 사전에 특별협정에 의해서”(I.C.J. Reports 1947-1948, p. 28) 부여될 수 있는가? 그러한 맥락에서 재판소는 “사건을 재판소에 부탁하는 방식은 재판소의 활동을 다루고 있는 텍스트에 의해 규율된다. .....”라고 말하였다. 첫째로 언급된 설명은 그러한 보편성의 특성을 가지고 있지 않았다. 관할권이 이미 존재하는 경우에, 그러한 관할권의 존재는, 일방적 신청을 할 수 있는 권리가 당사국들에 의해 배제되지 않는 한, 그러한 권리를 부여하기에 충분하다.

어떻게 피고의 동의 없이도 신청(제소)할 수 있는 권리가 자신의 동의 없이 사건을 결정하지 아니할 국가의 권리와, 이것이 그(국가)는 재판소에 출두할 단계에서, 그가 거기(재판소)에 있기로 동의하였기 때문에, 그가 그렇게 하는 것을 꺼릴지라도, 그는 거기에 있어야 한다라는 것을 의미한다면, 공존할 수 있는지 이해하기는 매우 어렵다. 생각건대, 그는 일방적으로가 아니라, 공동으로 부탁된 사건에 기초하여 거기에 있을 준비가 되어 있을 것이다; 그는 이런 측면에서 합법적인 관계(legitimate concerns)를 맺고 있다. 그 관계가 충분한지에 대한 평가를 재판소가 하는 것은 아니다; 거기의 법관은 관련 국가이다. 그는 특별한 방법으로 이루어지는 제소에 대한 동의 방법에 의하여 판단을 내린다. 동의는 묵시적으로 부여될 수 있지만 항상 요구된다. 위에서 제시된 이유로, 심지어 확대관할권 사례들도 진정한 예외는 아니다.

요컨대, 동의의 역할은 일단 관할권이 수락되어 존재하게 되는 일방적 신청의 권리를 배제하는 소극적인 것이 아니라, 다른 방법으로는 존재할 수 없는 일방적 신청의 권리를 창설하는 적극적인 것이다. 내 생각으로는, 이 사건에서 당사국들이 그러한 권리에 동의하였다는 점을 찾아볼 수 없다.