(i)당사국들은 일방적 신청의 권리에 동의하였는가?

물론, 텍스트의 실제 문언을 검토할 필요가 있다. 이것은 바레인 공식을 포함한다. 재판소에 부탁되어질 “문제”는, 바레인 공식에 의해 설정된 것으로, “당사국들은 ...... 결정해 주도록 재판소에 요청한다”라는 문장으로 시작되었다. 이것이 함축하는 의미는 사건이 양 당사국들(both Parties)에 의해 부탁되어질 것이라는 점이다.

바레인 공식은 그 자체로 아니라 도하 회의록의 문맥(context)에 따라 해석되어야 한다는 재판소의 의견에 나는 동의한다. 문맥의 주요 요소는 그 회의록 제2항에서 제시되고 있다. 이것은 “두 당사국들은 ....... 바레인 공식에 따라(in accordance with the Bahraini formula), 문제를 국제사법재판소에 부탁(submit)할 수 있다”라고 규정하고 있다(판결문, 단락 30; 강조 추가). 따라서 도하 회의록은 재판소에 문제를 부탁하는(submitting) 행위가 바레인 공식에 따라 이루어져함을 암시하였다. 현시점에서, 도하 회의록이 재판소에 부탁되어질 문제에 대하여 행해질 것을 요구하는 것이 무엇인지를 이해하기 위하여 독자들에게 바레인 공식의 본문에 의지하도록 한다. (56쪽) 바레인 공식에 의지하는 경우에, 물론 독자들은 거기에 분쟁의 주제 또는 내용을 규정하고 있는 정의(定義)를 존중할 필요성을 인식해야 한다; 그러나 독자들은 재판소에 대한 부탁은 양 당사국들(both Parties)에 의해 이루어져야 한다는 바레인 공식의 시작하는 문장의 의미를 놓쳐서는 안 된다. 재판부탁이 그러한 방식으로 이루어지지 않는다면, 재판소에 문제의 부탁은 “바레인 공식에 따라”이루어져야 한다는 도하 회의록의 요건을 충족하지 못하게 되는 것이다. 그래서 도하 회의록은 재판소에의 재판부탁이 양 당사국에 의해 이루어져야 한다는 바레인 공식의 함축적인 의미와 일치하도록 명하였다.

이 점에 대하여, 판결문 단락38은 “1990년 회의록이 바레인 공식을 다시 언급하였다면, 그것은 재판소가 다루어야 할 분쟁의 주제 또는 내용(the subject-matter of the dispute)을 결정하기 위한 것 이었다”라고 말한다. 또한 재판소는 그러한 언급이 제소 방식에 관한 바레인 공식의 요청을 내포하기 위한 것이 아니라는 의미도 함께 말하고 있다. 나에게는 “바레인 공식에 따라” 재판소에 부탁되는 문제에 대한 언급이 양 당사국들에 의하여 이루어질 재판부탁을 위한 바레인 공식의 공인된 요건을 포함하였다는 의미를 대변하는 더 설득력 있는 이유로 보인다. 그러한 언급을 고안한 것은 카타르이므로, 반대 해석 원칙의 성격을 가지고 있는 무언가가 모호한 결의에 적용된다. 문헌들에서 경고하고 있는 바와 같이, 그 원칙은 조약 해석에 대해 세심한 주의와 함께 적용되어야 한다(Charles De Visscher, 국제공법에서 사법 해석의 문제, 1963, pp. 110-112, 브라질 차관 사건 (P.C.I.J., Series A, No. 21, p. 114)을 언급하면서); 그러나 일정한 기약 논리(irreducible logic)는 실제로 전체적으로 보아 아직 없어지지 않았다( 폴란드 토지개혁과 독일 소수민 사건, 1933년 7월 29일 명령 , P.C.I.J., Series A/B, No. 58, p. 182, Anzilotti재판관의 반대의견 마지막 문단; 그리고 Lord McNair, 조약법, 1961, pp. 464-465).

위에서 제시된 의미는 명확한 것처럼 보인다. 준비문서에 의존할 필요가 없다. 그러나 후자는 의미를 확정 시켜준다. 반대로 텍스트가 명확하지 않다면 그러한 의존은 1969년 조약법에 관한 비엔나협약 제32조 (a)항과 (b)항에 의해 허용된 범위에서 곤란한 문제를 해결하는데 도움이 될 수 있다.

도하 회의록의 초안을 작성하는 과정에서 “[두] 당사국 중 어느 일방 당사국이라도”(either of the [two] parties)라는 문구는 바레인의 요청에 의해, 카타르의 숙지와 동의와 함께, 아랍어로 "al-tarafan"로 해석되는, (카타르에 따르면) “당사국들”(the parties), (바레인에 따르면) “두 당사국들”(the two parties)을 의미하는 것으로 변경되었다. 현재의 목적을 위하여 카타르 번역을 받아들이면, 마치 변경이 없었던 것처럼, 합의된 규정이 “[두] 당사국 중 어느 일방 당사국이라도”(either of the [two] parties) 신청하는 것을 감안한 것 이었는지 여부가 문제이다.

수정안이 “[두] 당사국 중 어느 일방 당사국이라도”(either of the [two] parties)라는 문구가 합의로 삭제됨과 함께 이루어졌다는 사실은 바레인이 일방적 제소의 권리를 가지게 하는 두 당사국 중 어느 일방 당사국이라도(either of the two parties)라는 개념에 대해서 계속하여 이전의 반대를 고수하였다는 점에서 중요하다; 협상 막판에 바레인이 그 중요한 요점을 포기하였다는 것을 제시하는 바가 없다. 그러한 상황은 에게해 대륙붕사건 에서 재판소의 판결을 생각나게 한다:

“그 문맥에서 해석되는 경우, 공동발표(Communiqué)의 문언은 재판소에서 재판소에 분쟁을 부탁하는데 동의할 준비가 되어 있는 상황 하에서 조건에 관한 터키 정부의 입장 변화를 보여주는 증거로 보이지 않는다.”(I.C.J. Reports 1978, p. 43, para. 105.)

더 뒤로 거슬러 가서, 다음과 같은 상설국제사법재판소의 상부 사보이 자유지대와 젝스 구역 사건 에서의 진술을 상기할 수 있다:

“분쟁이 사법적 기관에 지금 막 회부되려는 순간에, 두 당사국들이 현재 갈라져있다는 바로 그 입장과 관련하여 스위스가 자신이 계속하여 주장해왔던 법적 입장을 포기하였다고 가정하는 것은 - 사실, 그러한 가정은 재판소에 제출된 문서와 조화하지 않을 수 있다- 거의 합리적이지 않다.”(P.C.I.J., Series A/B, No. 46, p. 138).

이렇게 비중이 있는 사정은 어떤 당사국이 오랜 동안 주장해오던 입장을 포기하고자 한 것을 입증할 것을 요구한다.

어업관할권사건 에서, 분쟁을 재판소에 회부하기 위한 합의의 문언을 협상하는 과정에서, 영국은 본문의 적당한 곳에 다음과 같은 내용을 삽입할 것을 제안하였다.

“재판소의 관할권이 일방적 신청에 의해 원용될 수 있고 양 당사국들에 의한 공동 재판부탁을 요구하지 않는다는 점을 명확하게 하기 위하여 ‘어느 당사국이라도 요청하는 경우에’(at the request of either party)라는 문구”(I.C.J. Reports 1973, p. 11, para. 19)

아이슬란드는 “몇몇 당사국들이 요청하는 경우에”(at the request of the several parties)라는 문구를 더 선호하였다. 영국은 자신의 표현을 강력히 주장하였고, 아이슬란드는 최종적으로 합의된 재판합의 조항의 일부로서 그것을 수락하였다. 영국의 표현에 대한 아이슬란드의 수락은 최종 본문의 의미에 아무런 영향을 주지 않았다고 상상하는 것은 거의 있을 수 없다. 영국에 의해 일방적으로 개시된 소송절차에서, 재판소는 조심스럽게 변경과 관련한 당사국간에 이루어진 교환을 상기하였다; 아이슬란드의 궐석 상태에서, 그 변경은 “재판소가 관할권을 가진다”라는 사실을 발견하는데 결론을 내린 판결의 일부분에서 그렇게 되었다(ibid., p. 14, para. 23). 여기서는 약간의 반대의 상황인데, 바레인이 제안하고 카타르가 수락한 수정안은 일방적 신청의 권리를 배제하고자 의도된 것으로 해석된다.

또한 리마법령(the Act of Lima)( 비호권 사건 , 판결, I.C.J. Reports 1950, pp. 267-268)과 비교해 볼 수 있다. 그 법령은 당사국들이 공동 회부(제소)에 관한 합의에 도달하지 못한 경우를 언급하였고, 그런 다음 (58쪽) “소송절차는 ....... 어느 당사국의 신청에 의해서도 개시될 수 있다”라는 그들의 합의를 기록하였다. 도하 회의록에 사용된 그러한 언어가 카타르에 의해 제안된 것으로 해석되도록 의도하였다면 자연스런 상황이 되었을 것이다. 이에 반하여 도하 회의록을 그러한 방법으로 해석하려는 시도는 실패하였다; 마지막에 나타난 본문을 해석하는 것은 어렵다.

부적절한 준비 자료에 의존하는 위험성이 간과되어서는 안 된다. 그러나 한편으로 충분히 그런 자료가 있을 수 있고, 여전히 더 채워 질 수 있다고 말할 수 있다. 이 사건에서 준비문서는 충분하지 않다; 그러나 도하 회의록의 본문을 만드는 것과 관련 있는 적절한 요점에 관하여, 준비문서가 쓸모없을 정도로 파편적이라는데 나는 동의할 수 없다. 준비 문서는 초안의 원본 상태를 보여준다; 그것을 누가 제출하였는가; 누가 무엇을 변경하였는가; 그리고 그 이후에 어떤 변화가 이루어졌는가. 이러한 것들은 보통은 협상이 이루어진 본문의 초안을 작성하는데서 일어나는 것들이다. 그 자료들은 바레인이 일방적 신청의 권리라는 개념에 대한 반대를 지속하였음을 보여주고 있다. 그래서 준비문서는 위에서 제안된 도하 회의록 해석을 확인하는 것이다; 대안적으로, 준비문서는 그런 해석에 찬성하여 어떤 애매모호함을 해결하는데 작용한다.

재판소의 핵심적인 논쟁은 도하 회의록 제2항이 주선의 기한이 만료 되자마자 문제를 재판소에 부탁할 수 있도록 구상한 것인가의 문제이다. 나는 이 견해를 받아들인다; 그러나 그것은(이를 내가 받아들인다고 해서) 일방적 신청이 그렇게 할 수 있는 유일한 방법이라는 결과를 가져오는 것은 아니다. 당사국들이 그 기한이 끝나자마자 공동으로 통지될 수 있는 특별협정을 구성한 도하 회의록의 근거에 의거하여 행동한다면 문제가 그렇게 회부될 수 있다. 재판소는 당사국 각자에 의해 제시된 서로 다른 해석 중에서 어던 것을 선택할 것인가에 대해서 제한을 받지 않는다( 상부 사보이 자유지대와 젝스 구역 사건 , 판결, 1932, P.C.I.J., Series A/B, No. 46, p.138; 코르푸해협 사건, 본안 , 판결, I.C.J. Reports 1949, p. 51, 재판관 Winiarski의 반대의견; 그리고 서남아프리카 사건, 2단계 , 판결, I.C.J. Reports, 1966, p. 354, 재판관 Jessup의 반대의견). 정교한 규정은 특별 협정에서 필요하지 않다(협정의 관련 요소에 대해서는 리비아/차드 영토분쟁 사건 , 판결, I.C.J. Reports 1994, pp. 9-10 참조). 재판소 규정 제40조 제1항은 사건이 특별 협정의 통지에 의해서든 아니면 서면 신청에 의해서 제기되었든지 모두 “분쟁의 주제 및 당사자가 표시되어야” 함을 요구하고 있다. 재판소 규칙 제39조 제2항의 표현을 이용하기 위해서는 도하 회의록은 “분쟁의 정확한 주제와 그에 대한 당사자들을 밝히는 것”을 명확히 해야 한다. 재판소 규칙 제46조 제2항은 특별 협정이 변론의 수량과 순서에 관해서 침묵하고 있는 경우의 사건에 대하여 규정하고 있다.

(도하 회의록 자체를 특별 협정을 구성하는 것으로서 다루는) 제시된 해결책은 (59쪽) 일방 당사국의 타방 당사국에 대한 타고난 거부권을 제공한다고 비난을 끌고 있다. 공동으로 통지되어야 한다는 다른 특별 협정의 경우에서와 마찬가지로 그것은 그렇게 되지 않았다. 신의의 원칙을 고려하면, 거부는 절대적인 것은 아니다; 이것은 중개 프로세스의 지속적인 이용가능성과 관련하여 판결문 단락38에서 제기된 문제에 답변하는데 도움을 준다.

어쨌든, 비판은 일방적 신청의 권리를 지지하기 위하여 유효성의 원칙에 대한 의존을 정당화하지 않을 수 있다. “실제로 도달하지 못하고 시도만 된 재판합의를 구현하고 있는 조약”의 개념을 인정하는 문헌이 있다(Sir Hersch Lauterpacht, 국제재판소에 의한 국제법의 발전(The Development of International Law by the International Court), 1958, p. 227). 유효성의 원칙은 그러한 경우에 도움이 되지 않는다. McNair는 그 원칙을 논의하면서, 다음과 같이 말하였다:

“많은 조약들은 사용된 문장들 때문에 자신들의 목적(대상, object)을 저버리고 있고, -그리고 당연히 저버리고 있고, 재판소들은 그런 조약의 표현을 수정하거나 추가하는 것을 꺼린다.”(Lord McNair, 조약법(The Law of Treaties), 1961, p. 383.)

조약이 인식할 수 있는 목적을 가지고 있다는 사실은 그것이 어떤 희생을 치르더라도 그 목적을 완수하도록 해석되어야 한다는 것을 의미하지 않는다. 물론 조약은 “그 대상과 목적에 비추어” 해석되어야 한다; 그러나 당사국들 스스로가 그렇게 하는 것이 적절하다고 생각하는 것보다 그(조약의) 명백한 목적을 달성하기 위하여 그것을 더 효과적으로 만드는 것은 재판소가 아니다(De Visscher, op. cit., p. 77 참조). 서남아프리카위원회에 의한 청원자의 변론 허용가능성에 관한 사건 에서 재판관 Lauterpacht의 표현을 상기하는 것은 적절해 보인다.

“분쟁의 해결과 관련한 1947년 평화조약의 조항들은, 그 표현들과 그것들의 채택에 소요된 오랜 역사에서 알 수 있는 바와 같이, 그것들에게 충분한 유효성을 부여하기 위한 합의가 부재하다는 것이 명백하게 드러난 상황에서 형성되었다(I.C.J. Reports 1956, p. 58, 개별의견).