조약법의 관점에서 교섭기록

조약법에 관한 비엔나협약 은 국제사법재판소에 의해 국제법의 권위 있는 성문화로 받아들여졌다. 그러나 조약 해석에 관한 규정들은 이를 만든 국제법위원회에서, 그리고 조약법에 관한 유엔외교회의에서 더욱 격렬하게 특히 논쟁이 되었다. 그럼에도 불구하고 그 규정들은 대다수의 찬성으로 채택되었다. 이 협약은, 이 글을 작성하고 있는 현재, 당사국이 78개국이며, 바레인과 카타르는 당사국이 아니다(그리고 이러한 규정들에 대한 주요한 비판국인 미국도 당사국이 아니다).

국제법위원회의 저명한 특별보고자 Sir Humphrey Waldock은, 그의 조약법에 관한 제3차 보고서에서, 조약 해석에 관한 국제법위원회의 향후 작업과 궁극적으로 비엔나외교회의에서 유지되어야 할 접근방법을 다음과 같이 제시하였다:

“저자들도 역시 그들이 다음과 같은 것에 부여하는 상대적 비중에 따라 조약 해석에 대한 그들의 기본적인 접근방법에 있어서 어느 정도 의견을 달리한다.
(a) 당사국들의 의사의 진정한 표시로서 조약 본문(text)
(b) 본문과 전혀 다른 주관적 요소로서 당사국들의 의사(intention); 그리고
(c) 선언되거나 명백한 조약의 대상과 목적(objects and purposes).
H. Lauterpacht卿을 비롯한 일부 저자들은 당사국들의 의사에 주안점을 두고 있고, 그 결과 해석의 수단으로 준비문서와 체약국들의 의사를 보여주는 여타 증거에 대한 자유로운 의존을 인정한다. 또 일부 학자들은 조약의 대상과 목적에 큰 비중을 두고 있고 그 결과, 특히 일반 다자 조약의 경우에, 본문에 표현된 당사국들의 본래의 의사를 넘어서거나, 심지어 벗어나는, 본문에 대한 목적론적 해석을 인정할 준비가 되었다. 그러나 오늘날 대다수의 저자들은 조약해석의 기초로서 본문 제일주의를 주장하며, (29쪽) 동시에 본문을 정정하거나 또는, 제한적인 조치 내에서, 본문을 추가하기 위한 수단으로 당사국들의 의사를 보여 주는 외부의 증거(extrinsic evidence)와 조약의 대상과 목적에 일정한 지위를 부여하고 있다.”(Yearbook of the International Law Commission, 1964, Vol. I I , pp. 53-54, para. 4.)

동시에 Humphrey 卿은 계속하여 다음과 같이 주장한다.

“이러한 원칙들에 의지하는 것은 의무적이라기보다는 자유 재량적이고, 문서의 해석은 정확한 과학(science)이 아니라 예술(art)에 가깝다”(ibid., p.54, para.6).

결코 당사국들의 의사의 가치를 떨어뜨리는 것이 되어서는 안된다; 반대로,

“본문은 당사국들의 의사의 인증된 표현(authentic expression)으로 추정되어야 한다; 그 결과 출발점과 해석의 목적은 당사국들의 최초의 의사를 조사하는 것이 아니라 본문의 의미를 밝히는 것이다. 그것은 당사국들의 의사의 여타 징표에 의존하는 것을 배제하지 아니하면서, 조약 해석에 있어서 현재의 실제 본문(actual text)을 우월적인 요소로 만든다.”(Ibid., p. 56, para. 13.)

그는 오늘날, 대체로, 조약법에 관한 비엔나협약 의 본문에 반영되어 있는 자신의 제안을 다음과 같이 설명하였다.

“그 문맥에서 문언의 자연적이고 통상적인 의미가 실행 가능한 결과를 제공하는지, 또는 하나의 이유 또는 또 다른 의미를 제공하는지 분명하지 않다. ....... 그 단어들의 통상적인의 의미 밖에 있는 당사국들 의사의 증거 또는 징표를 언급함으로써 문언의 의미를 정하는 것이 허용된다. ....... ”(ibid., p. 57, para. 16).

따라서 제안된 본문은:

“다음과 같은 목적을 위하여 당사국들 의사의 외부적 증거 또는 징표에 의존하는 것을 인정한다: (a) 문언의 자연적이고 통상적인 의미를 확인하는 것; (b)모호하거나 분명치 않은 문언의 의미를 결정하거나, 또는 자연적이고 통상적인 의미가 불합리하거나 부당한 결과를 가져다주는 문언의 의미를 결정하는 것; 그리고 (c) 당사국이 사용한 문언에 특별한 의미를 정하는 것”(ibid., p. 58, para. 20).

Humphrey 경은 다음과 같이 지적하였다.

“더욱이, 해당 조약에 투사한 국가들의 관점을 파악하기 위하여 관련 준비문서를 검토하는 것은 국가들 및 법원들의 지속적인 관행이다. ........ (30쪽) 조약을 해석하는 보조수단으로서 준비문서에 대한 의존은 ........ 국가 관행 및 국제재판소에 제기된 사건에서 자주 나타난다.” (Yearbook of the International Law Commission, 1964, Vol. II, p. 58, paras. 20 and 21.)

그는 계속하여 다음과 같이 말하였다.

“오늘날 해석의 수단으로 준비문서를 사용함에 있어서 약간의 주의가 요구된다는 점은 일반적으로 인정되고 있다. 준비문서는, 언급된 경우를 제외하고, 인증된 해석 수단이 아니다. 그것은 당사국들의 의사와 관련한 여타 증거에 불리하게 작용하는 단순한 증거에 불과하고, 그리고 준비문서의 타당성은 그것이 조약의 문언에 첨부된 의미에 관하여 당사국들의 공통의(common) 이해에 대한 증거를 제공하는 정도에 달려 있다.”(Ibid., p. 58, para. 21.)

조약법에 관한 비엔나협약 제31조와 제32조의 채택 이후에 나타난 발전은, 국제법위원회에서 그리고 각국 정부의 논평과 제안에 비추어 보고, 또한 외교회의 자체의 정점에서, 잘 알려져 있고, 기술한 바와 기본적으로 일치하고 있다. 그러나 그것은 비엔나협약 의 준비문서의 몇몇 요소를 인용하려는 현재의 목적에 도움이 될 수 있으며, 무엇보다도 비엔나협약 의 초안을 준비한 기관에서 이루어진 의견 교환에서 준비문서를 발견할 수 있다:

“준비문서는 조약 본문의 명확한 의미가 무엇인지를 확인하는데 단지 이용되었었다는 점이 국제사법재판소 및 중재법원들의 명백하게 일관된 의견이 다수 존재하는 것은 사실이다. 그러나 그런 판례법은 재판소 또는 기타 법정이 처음부터 준비 문서를 고려하는 것을, 우선적으로 본문이 명확한지 아닌지를 정할 때까지, 받아들이지 않았다면 더욱 설득력이 있었을 것이다. 그러나 사실 이러한 모든 경우에 준비문서는 일방 당사국 또는 타방 당사국, 아니면 양 당사국들에 의해 일반적으로 널리 국제사법재판소나 중재법원에 제출되었었다. 이러한 상황에서, 준비문서가 조약 본문의 토대에 관해 이미 도출된 견해를 단지 확인하기 위하여 사용되었다고 언급하는 것은 법적인 허구에 가까이 다가가고 있는 것이다. 재판관들이 어떤 과정을 거처 자신의 결정에 도달하는지 아는 것은 불가능하고, 준비문서가 조약의 의미에 관하여 그들의 의견을 형성하는데 실제로 기여하지 않았다는 주장을 받아들이는 것은 특히 더 어렵다. 그럼에도 불구하고 그들은 그 본문을 볼 때 명확하다고 언급하였다. 그러나 변론 과정에서 보여준 바와 같이, 그것은 그렇지 않다. 좌우간 국제법의 모든 전문가들이 준비문서를 활용하는 것은 자유라고 생각할 수 있다.”(Yearbook of the International Law Commission, 1964, Vol. 1, Mr. Rosenne, p. 283, para. 17.)

“조문의 명확성 또는 모호성은 상대적 문제이다; 때때로 조약 본문이 명확한지 여부 및 외관상의 명료성이 단순히 현혹시키는(믿을 수 없는) 외관이 아닌지 여부를 결정하기 위하여 교섭 기록preparatory work을 참조해야 하거나 또는 조약 체결을 둘러싼 상황을 살펴보아야 한다.”(ibid., Mr. Yasseen, p. 313, para. 56).

“그의 견해에 따르면, 국가들, 국제기구들 및 법원들이 적절하다고 생각할 때마다, 나중에 그들이 교섭 기록에 충분한 주의를 기울이지 않은 체 하더라도, 재판절차 전이나 또는 재판 절차의 모든 단계에서, 교섭기록을 협의하지 않았다고 생각하는 것은 비현실적이다. ........ 실제 어떤 일이 발생했음에도 불구하고, 다른 무언가에 비추어 그것을 해석하는 명백한 인증이 존재하였다는 의미에서, 확증에 대한 언급, 그리고 검증은 조약 본문을 훼손하는 경향이 있다.(Ibid., Sir Humphrey Waldock, p. 314, para. 65.)

비엔나에서 채택된 협약의 본문은 “해석의 보충 수단”과 관련하여 다음과 같이 규정하고 있다.

“제31조의 적용으로부터 나오는 의미를 확인하기 위하여 또는 제31조에 따라 해석하면 다음과 같이 되는 경우에 그 의미를 결정하기 위하여 조약의 교섭 기록 및 그 체결시의 사정을 포함한 해석의 보충적 수단에 의존할 수 있다.
(a) 의미가 모호해지거나 또는 애매하게 되는 경우 ........ ”

그런데 준비문서가 조약해석의 일반원칙의 적용에 의해 도출한 의미를 확인하기 위한 것이 아니라 부인하기 위한 것이라는 점이 드러날 때 해결되지 않은 점은 무엇인가? 어떻게든 빼고자 하는 내용이 특별보고자의 설명에서 몇 구절이 존재한다; 위에서 인용된 것은 확인 또는 검증 과정이 조약 본문을 “훼손하는” 경향으로 나타날 수 있다는 그의 지적이다.
놀랍게도 이러한 비판적인 문제에 대해 관심을 거의 보이지 않았다. 이에 대한 가장 적절한 대답이 비엔나외교회의에서 포르투갈 대표에 의해서 제공되었다.

“조약 본문이 명백함에도, 교섭 기록 및 여타 주위의 상황을 고려하여 확증을 하는데 여러 가지 갈래의 의미가 나타난다면 무슨 일이 발생할 것인가? 그러한 상황들이 사전에 조약 본문의 의미를 확증하는 것은 정말 불가능하다. 강조점을 신의성실에 둔다면, 그러한 상황들은 고려되어야 할 것이다. ........ ”(United Nations Conference on the Law of Treaties, First Session, 1968, Official Records, p. 183.)

당사국들이 준비문서의 내용에 관심을 집중하는 것은 문제가 될 수 있으며 또한 핵심에서 벗어날 수 있다는 점에 대해 협의가 이루어진 것처럼 보이지 않은 것은 재판에 회부된 본 사건에서 의미가 있다. 어느 당사국도 조약 본문은 재판소가 공평성의 측면에서 교섭기록에 무게를 두는 것을 정당화할 수 있다는 점이 명확하다고 생각하지 않았다. 그들은 조약 본문의 모호성으로 인한 곤경에 빠져 있지만, 암시적 생략(suggestive omission)은 양해할 수 있는 것이다. 당사국 중 어느 국가도 교섭 기록은 파편적이고, 결정적인 것이 아니라고, 또는 도외시되거나 무시해도 된다고 생각하지 않았다.