서론
Schwebel부소장의 반대의견
(27쪽)
나는 재판소의 판결을 지지하는데 동참할 수 없었음을 유감으로 생각한다.
조약법에서, “해석의 제1의 목적(primary object), 즉 당사국들의 의사(intention)를 밝히는 것”은, 대법관이며 조약법의 최고의 권위자이었던 고(故) Hersch Lauterpacht경(卿)의 다음과 같은 표현 속에 나타나 있다.
조약법에서, “해석의 제1의 목적(primary object), 즉 당사국들의 의사(intention)를 밝히는 것”은, 대법관이며 조약법의 최고의 권위자이었던 고(故) Hersch Lauterpacht경(卿)의 다음과 같은 표현 속에 나타나 있다.
“당사국들의 의사는 -명시적이든 묵시적이든- 법이다. 당사국들의 확인할 수 있는 의사를 2차적 요소로 변형하려는 모든 생각은 -효력이 있든 아니면 없든- 조약 해석의 진정한 목적을 훼손하는 것이다.”((H. Lauterpacht, "조약 해석에 있어서 제한적 해석과 실효성의 원칙,“ 영국국제법연감(British Year Book of International Law), 1949, Vol. XXVI, p. 73.)
그에 못지않은 조약법의 권위자이며 저명한 전(前) 국제사법재판소장이었던 McNair 卿은 이에 대하여 다음과 같이 말하였다.
“조약에 ‘쉬운 말’(plain terms)을 사용하거나 또는 ‘일반적이고 통상적인 의미’에 따라 단어를 해석해야 하는 기본적인 필요성에 관한 .........많은 문헌들을 볼 수가 있다. 그러나 이른바 해석의 규칙은 단지 출발점이고, 일응(prima facie) 가이드이며, 조약의 적용에 있어서 본질의 추구(essential quest), 즉 체약 당사국들에 의해 선택된 용어를 사용함에 있어서 그들의 진정한 의사를 탐색하는 것을 방해하는 것을 허용하지 않는다.(Lord McNair, The Law of Treaties, 1961, p. 366.)
법에서 “당사국들의 의사”는 양 당사국들 모두의 공통의사(common intention)를 나타낸다. 그것은 상대 당사국과 공유되지 않은 각 당사국의 단독 의사를 나타내는 것이 아니다. 각 당사국들의 서로 다른 의사를 뜻하는 것으로 “당사국들”의 “그”(the) 의사로 말하는 것은 모순어법(oxymoronic)이다.
이 재판소의 이전의 판결에서, 관할권은 오로지 해당 사건의 양 당사국들 모두의 공통의 의사에 의해서 재판소에 부여될 수 있다고 밝힌 바가 있다. 국제사법재판소의 소재판부가 ‘
육지, 섬 및 해양 국경분쟁 사건’(Land, Island and Maritime Frontier Dispute)
에서 판결한 바와 같이, 오직 “의견 일치(meeting of minds)로부터 ....... 관할권이 창설된다.”(I.C.J. Reports 1992, p. 585, para. 378). 그런 의사는 특별 협정의 체결에 의해 공동으로 표현될 수 있다. 그것은 또한 선택조항에 근거하여 또는 조약의 단서조항을 통해서 재판소의 강제관할권을 중복적으로 발동하거나 또는 동일하게 수락함으로써 일방적으로 표현될 수 있다. 그러나 그러한 공통의사가 없다면, 또는 재판소의 관할권에 부탁하기로 하는 의사가 한 국가의 의사이지 양 당사국 모두의 의사가 아닌 경우에, (28쪽) 재판소는 분쟁의 본안에 대해 판단할 수 있는 관할권이 없다.
내 견해로는, 이러한 자명한 검토는 이 사건에서 재판소의 관할권을 무효로 하는 것과 연결된다.
왜 내가 이 사건의 사실관계에 대해 그렇게 결론을 내리는지 이유를 설명하기 전에 조약 해석과 관련한 법의 요소에 관하여 설명하는 것이 적절하다고 생각한다.
색인어
- 사건
- 육지, 섬 및 해양 국경분쟁 사건’(Land, Island and Maritime Frontier Dispute)
- 법률용어
- 실효성의 원칙, 강제관할권