제4장 - 전통적인 어업체제

87. 영유권 및 분쟁의 범위에 관한 재정의 제526문에서 동 재판소는 다음과 같이 판시하였다:

당사국들은 각기 다양한 도서들에 대한 주권을 보유하고 있다고 판시하는데 있어서 재판소는 당사국들에게 그러한 주권이 당해 지역에서 전통적인 어업 체제의 영구화를 해하는 것이 아니라 오히려 수반하는 것이라는 점을 강조한다. 이러한 현존하는 체제는 재판소에 제출된 증거라 충분히 입증하고 있듯이 Hanish와 Zuqar 도서 및 Jabal Al-Tayr와 Zubayrr 그룹 주변에서 작동해오고 있다. 이들 도서들에 대한 주권의 행사에 있어서 예멘은 에리트리아와 예멘 양국의 어부들을 위한 자유로운 접근과 향유의 전통적인 어업 체제가 이러한 빈곤하고 부지런한 사람들의 생활과 생계의 이익을 위해 보존되어야 함을 보증해야 한다.

88. 이후 즉시 주문의 vi에서 동 재판소는 다음과 같이 결정하였다:

예멘에 있는 것으로 판시된 영유권은 에리트리아 및 예멘 양국의 어부들을 위한 자유로운 접근과 향유를 포함하는 전통적인 어업체제의 영구화를 수반한다.

89. 에리트리아는 이러한 판시사항들이 동 재판소가 두 번째 단계에서의 재정에서 획정해야 하는 공동 자원 구역의 설립을 수반하고 있다는 견해를 취하였다. 에리트리아는 또한 자신의 청구취지에서 동 재판소에게 영유권에 관한 재정에서의 주문 제527문 (vi)에 의해 요구되고 있는 바와 같이 동 재판소가 고려하고 있는 특정의 결과를 달성할 수 있도록 당사자들에게 협상을 지시하고 그와 관련하여 특정의 다른 권한을 취해줄 것을 요청했다. 그렇게 하는 것을 실패한다는 것은 자신에게 제출된 모든 청구에 답하지 않는 것(infra petita)이 될 것이라고 에리트리아는 주장했다. 나아가 에리트리아는 동 재판소의 소장이 에리트리아의 소송대리인과 공동대리인에게 보낸 1998년 11월 9일자 서한의 마지막 문단이 에리트리아게 중재의 현 단계 동안 제출할 수 있는 완전한 재량을 남겨두었다고 주장했다. 에리트리아의 청구취지에 내포된 요소들 중 몇몇은 구두 변론에서 추구되지 않았으며, 그곳에서 주요 항변은 재판소가 전통적 어업체제에 관한 판시에 의해 무엇이 수반되는지 그리고 그러한 체제가 홍해내의 어디에서 위치하고 있는지를 정확하게 특정하는 것이었다. 그러나 수정되지 않은 청구취지는 에리트리아에 의해 최종 청구주장을 나타내는 것으로 전해졌다.

90. 예멘은 영유권에 관한 재정 제526문으로부터 예멘이 자신의 주권을 행사하는데 있어서 전통적 어업체제의 유지를 보장하는 것이며 1994년과 1998년 합의들이 주권에 있어서 그러한 행사를 위한 유용한 도구로 판명될 수 있는 반면, 조건적으로 이루어진 예멘의 주권에는 문제가 없었으며 따라서 에리트리아와의 어떠한 합의도 당해 체제와 관련이 있을 수 있는 행정적 조치를 위해 필요하지 않았다는 점, 동 재판소는 공동 혹은 공통의 자원 구역이 존재해야 한다는 어떠한 판시도 하지 않았다는 점, 예멘의 주권은 전통적 어업체제의 영속화를 수반한다는 동 재판소의 판시가 에리트리아 국가가 아니라 예멘에게 유리한 판시였다는 점, 원칙에 관한 합의 제3조 1항과 중재합의 제2조 3항이 동 재판소가 에리트리아의 청구취지에 유리하게 응답하는 것은 권한 남용이 될 것이라는 것을 의미했다는 점, 그리고 1998년 11월 9일자 재판소장의 서한은 사실 당해 청구취지가 변칙적이었다는 것을 보여주었다는 점이 명백하다는 견해를 취했다. 나아가 예멘은 전통적으로 당해 도서들 인근에서 의미있는 에리트리아의 어로행위가 없었다고 주장했다.

91. 에리트리아와 예멘이 취한 입장의 상세한 내용은 위 제48문에서 제60문에서 상기되어 있다.

92. 동 재판소는 영유권에 관한 재정의 이러한 측면을 지역적 법 전통에 대한 존중에 기초하고 있다고 상기한다. 동쪽과 서쪽 해안에서의 주민의 생활을 특징지우는 역사적 현실에 대한 풍부한 저서가 중재절차의 첫 번째 단계에서의 중재재판소 재정 제121문 각주 9와 제128문 각주 11에서 적시되었다. 이러한 잘 확립된 사실적 상황은 홍해 양안의 주민들 사이에 수세기 동안 지배해왔던 뿌리 깊은 공통의 법 전통을 반영하였는데, 이는 오토만 제국의 직접적 혹은 간접적 지배하의 19세기 후반기까지 였다. 모든 인간은 지상에서의 “신의 집사”라는 근본적인 이슬람의 사고는 어느 한쪽에서 어류에 대한 자유로운 접근과 함께 해안에서의 어로행위를 통해 영양학적 수요를 지속하고 잉여분을 교역하는 고유의 권리와 함께 DanKhalis와 예멘인들의 집단적 사고 속에서 생생하게 남아있었다.

93. 비록 이러한 법적 개념의 즉각적인 수혜자가 어부 자신들이었거나 임에도 불구하고, 이는 그들 상호간의 관계에 있어서 국가들에게 동등하게 적용되고 있다. 주도적 학자가 살펴보았듯이 “이슬람은 종교일 뿐만 아니라 자신의 신민의 집단적 이익을 보호하고 외부세계와 관계를 규율하도록 고안된 법체제가 부여된 정치적 공동체(umma)이다.”^{주 046}

각주 046)

Khadduri, Encyclopedia of Public International Law, volume 6. page 227.

94. 동 재판소가 Jabal Al-Tayr, Zubayrr 그룹과 Zuqar-Hanish 그룹에 대해 예멘에게 부여했던 영유권은 물론 “조건적인” 영유권은 아니었지만, 그럼에도 불구하고 당해 지역의 이슬람의 법적 관념을 존중하고 포함하고 그것에 속하는 영유권이었다. 그것이 오늘날의 세상에서 적절하게 위치하고 있듯이, “Quran과 Sunna의 근본적인 도덕적 일반원칙이 정의를 달성하고 모든 인류의 인간적 존엄성을 증대시키는 목적으로 점진적으로 발전하는데 있어서 성문 국제법규의 공고화와 지지를 위해 유효하게 원용될 수 있다는 점은 사실로 남아있다.

95. 영유권에 관한 동 재판소의 재정은 당해 도서의 지역에서의 예멘 혹은 에리트리아의 어로행위의 절대적 혹은 상대적 양에 대한 평가에 기초하고 있지는 않았다. 관련이 있었던 것은 양 국민의 어부들이 초기억적 순간부터 이러한 도서들을 어로행위와 그와 관련있는 행위를 위해 이용했다는 점이었다. 나아가 전통적 어업체제에 대한 판시사항은 정확하게는 전통적인 서구 영유권이 주권적 국가에서 다른 국적의 어부를 자신의 수역에서 배제시키는 권한을 허용하는 것으로 이해되었기 때문에 영유권에 관한 재정의 맥락속에서 이루어졌다. Jabal Al-Tayr 및 Zubayrr 그룹과 Zuqar-Hanish 그룹에 대한 권원은 동 재판소에 의해 최근까지 비결정정인 것으로 판명되었다. 더구나 당해 도서들은 당사국의 본토 연안으로부터 다소 멀리 떨어져 있었다. 그들의 위치는 그들이 어부들에 의해 중간 지점과 피난처 혹은 아마 주로 어장으로 특별히 이용되었다는 것을 의미했다. 이러한 특별한 요인들은 존중과 법의 보호를 받을 자격을 지닌 지방 전통을 구성했다.

96. 중재합의는 동 재판소에게 에리트리아 청구취지의 제6문과 제7문에 긍정적으로 답변하는 것을 허용하지 않고 있다는 점이 분명하다. 사실 처음 원칙에 관한 합의 제3조 1항에 의해 예정된 바와 같이 중재가 단일 단계의 틀 속에서 수행되었다 하더라도 그러할 수는 없었을 것이다.

97. 그러나 에리트리아는 동 재판소에게 전통적 어업체제에 대한 판시사항이 두 번째 단계에서의 해양경계선의 획정을 위해 의의를 지니고 있으며 동 재판소는 그러한 청구에 대해 답변할 재량이 있다고 주장할 자격이 있다.

98. 사실 동 재판소는 만약 그러하지 아니한다면 두 번째 단계에서 에리트리아는 물론 예멘에 의해 이루어진 청구에 답변해야 할 입장에 있지 않기 때문에 그렇게 해야할 의무가 있다. 중재를 두 단계로 나누는 것은 당사국이 동 재판소의 전통적 어업체제에 대한 판시사항의 실질적 내용이 경계획정 임무와 관련성이 있는지를 계속해서 논쟁할 수 있다는 것도 아니라 동 재판소는 침묵을 지켜야 한다는 것도 아니다. 그러한 형식논리는 결코 중재를 두 단계로 나눈 양 당사국의 합의의 목적이 아니었다.

99. 물론 영유권에 관한 재정을 내리는데 있어서 동 재판소는 당사국에 의한 완전한 변론이후 두 번째 단계에서 내리도록 요청받은 해양경계획정을 “예단하거나” 기대하지 않았다. 그것을 넘어서 동 재판소는 인위적으로 중재를 위해 합의된 절차적 구조에 의해 답변할 수 있는 것에 제한되지 않는다. 두단계 메커니즘은 당사국으로 하여금 그들이 원할 때 그들이 원하는 주장을 하는 것을 금하는 것으로 혹은 그들이 자신의 실질적 권리로 인식하고 있는 것을 보호하고자 하는 그들의 자격을 제한하는 것으로 이해되어서는 안된다.

100. 중재합의 제15조는 (그것의 의미는 만약 그러하지 아니하다면 명료하지 않는) 이러한 견해을 지지하고 있다. 제2항은 중재합의를 원칙에 관한 합의의 “절차적 측면을 이행하는 것”으로 말하고 있다. 그리고 제1항은 다음과 같이 규정하고 있다:

당해 중재합의의 그 어떠한 것도 동 재판소에 제출된 문제와 관련하여 각 당사국의 법적 지위나 권리를 해하는 것으로 해석될 수 없으며 중재재판소의 결정 혹은 그러한 결정이 기초하고 있는 고려사항과 근거에 영향을 미치거나 해할 수 없다.

101. 동 재판소가 영유권에 관한 재정에서 판시한 바와 같이, Hanish와 Zuqar 도서들과 Jabal Al-Tayr와 Zubayrr 그룹 주변의 전통적 어업체제는 에리트리아와 예멘 양국 어민을 위한 자유로운 접근과 향유 중의 하나이다. 이는 그들의 이익을 위해 유지되어야 한다. 그러나 이는 에리트리아가 외교적 접촉을 통해서이든 혹은 당해 재판소에 대한 청구를 통해서이든 자국민을 위하여 행사할 수 없다는 것을 의미하지는 않는다. 어떠한 경우에도 그 중요성을 상실하며 그것에 의해 모든 법적 권리들, 현실적으로 개인이 보유하고 있는 것들이 국가의 것으로 간주되는 서구의 법적의제를 홍해로 도입할 이유는 존재하지 아니한다. 그러한 법적 의제는 (대표하는 국가가 그렇게 선택하는 경우) 개인이 자신의 권리를 청구하는 기회가 부여되지 않는 세상에서 외교적 대표를 허용하는 목적에 기여한다. 그러나 이는 결코 권리가 개인에 의해 보유되고 있다면 개인이나 국가가 국제적 보상에 접근할 수 없다는 것을 의하는 것은 아니다.

102. 동 재판소는 따라서 영유권에 관한 재정 제526문과 제527문 (vi)에서 언급된 전통적 어업체제의 실질적 내용과 중재의 현 단계에서의 임무에 대한 의의에 관해 당사국이 현 단계에서 제출한 다양한 청구에 답변한다. 정확한 답변은 그 재정 자체의 페이지들로부터 수집되어야 한다. 특히 제102문, 제126문에서 제128문, 제340문, 제353문에서 제357문 및 제526문에 주목할 필요가 있다.

103. 전통적 어업체제는 자원에 대한 공통의 권원도 아니며 그들에 있어서의 공유 권리도 아니다. 오히려 이는 에리트리아와 예멘 양국 어부들이 영유권에 관한 재정에서 동 재판소가 예멘에게 귀속시킨 도서들 주변에서 장인 어로행위에 종사할 수 있는 자격을 부여하고 있다. 이는 장인적 방식에 의해 수행되는 조개류와 진주를 위한 잠수를 포함하는 것으로 이해되어야 한다. 마찬가지로 이들 어부들은 전통적으로 그러한 장인 어로행위 - 물고기 건조, 중간 기지, 임시적 피난처의 제공 및 수선을 실행을 위한 도서의 이용과 관련이 있는 당해 목적을 위해 도서를 자유롭게 이용할 수 있는 자격을 부여받은 채로 남아있다.

104. 청구취지의 제1문에서 에리트리아는 동 재판소에 “에리트리아 국민의 바다 한가운데의 도서들에서의 자원의 역사적 이용은 분화석과 광물의 추출을 포함한다...” 동 재판소에서의 변론에서 에리트리아는 이러한 맥락에서 특히 이탈리아에 의해 허가되었던 분화석의 추출을 언급했다. 분화석의 추출은 보다 일반적으로 광물의 추출과 동일화 되어서는 안된다. 나아가 영유권에 관한 재정이 명확하게 하고 있듯이 오늘날 에리트리아의 권리는 한때 이탈리아가 보유했던 권리로부터의 계속성으로부터 도출되지 않는다. 전통적 어업체제는 모든 어부들이 수년동안 지속적으로 행사해 온 권원을 포함하고 있다. 동 재판소는 분화석의 추출이나 보다 일반적으로 광물의 추출이 기존에 존속하고 있었으며 오늘날 계속해서 존속하고 있는 전통적 어업체제의 부분을 형성한다는 어떠한 증거도 수령하지 않았다.

105. 1995년 세계식량기구(FAO)의 어업기반시설발전계획보고서는 에리트리아 수역에서의 어로행위에 대한 보고서였다. 그러나 장인 어로행위에 대한 사실조사는 이 지역에서 일반적으로 적용되곤 했다. 1995년 보고서는 장인 선박과 그들의 장비들이 단순하다는 점을 분명히 하고 있다. 선박들은 대체로 작은 선외 엔진을 장착하고 있는 카누, 40-70마력의 엔진을 장착하고 있는 약간 더 큰 선박(9-12미티) 혹은 선내 엔진을 장착하고 있는 sambuks 어선이다. 마상이(dugout canoes)와 작은 뗏목(ramas)도 이용되고 있다.^{주 047}

각주 047)

FAO 24/95 ADB-ERI.4, 27 February 1995, at paragraphs 2.19 and 3.44.

손으로 쓰는 낚시줄, 자망과 주낙이 사용되고 있다. 에리트리아 수역에서의 어로행위에 대한 보고서에서 FAO의 연구는 어선과 어류에 따라 다양한 이러한 장인 어로행위의 장비가 “단순하고 효율적이다”라고 서술하고 있다.^{주 048}

각주 048)

Ibid., paragraph 2.20.

106. 그러나 “장인”이라는 용어는 정확하게 그것이 오늘날 실행되고 있듯이 특정의 어로행위의 유형에만 장래에 적용되는 것으로 이해되어서는 안된다. “장인 어로행위”는 “산업적 어로행위”에 대조적으로 이용되고 있다. 이는 작은 선박을 동력화하는데 있어서, 항해, 통신의 기술에 있어서 혹은 어로행위 기술에 있어서의 개선을 배제시키고 있지는 않지만 전통적 어업체제는 대규모의 상업적 혹은 산업적 어로행위나 소규모이든 혹은 산업적이든 홍해에서의 제3국 국민에 의한 어로행위에 미치지는 않는다.

107. 권원이 단순히 이론적인 것이 아니라 실질적인 것이 되기 위해 전통적 체제는 또한 특정의 관련된 권리를 인정해왔다. 당해 도서들에 대한 영유권 덕에 예멘이 모든 제3국을 배제시키거나 에리트리아의 산업적 어로행위와 관련하여 할 수 있듯이 그들의 주둔을 허가하에 두는 자격을 지니게 된 수역의 중단없는 통항을 포함하여 관련 도서들로부터 그리고 이들로의 자유로운 접근이 존재하고 있음에 틀림없다. 장인 어부들을 위한 이러한 자유로운 통항은 전통적으로 에리트리아와 당해 도서들 간은 물론 당해 도서들과 예멘 해안 사이에서도 전통적으로 존재해왔다. 관련 항구에 들어가서 어획물을 그곳에서 판매하는 자격은 전통적 체제의 불가결한 요소이다. 1994년 에리트리아 국가와 예멘 공화국 간의 해양어로행위, 무역, 투자 및 교통 분야에 있어서의 협력을 위한 양해각서는 유용하게도 각 해안에서 어획물 판매 센터를 식별하고 있다. 예멘에게 부여된 도서들 주변에서 조업하는 에리트리아의 장인 어부들은 예멘 연안에 위치한 Maydi, Khoda, Hodeidah, KhoKha와 Mocha에 대한 자유로운 접근을 보유하고 있었는데, 이는 당해 도서 주변에서 조업하는 예멘의 장인 어부들이 에리트리아 연안에 위치한 Assab, Tio, Dahlak와 Massawa에 대한 중단없는 통과통항과 접근에 대한 권원을 보유하고 있었던 것과 마찬가지였다. 한 국가의 국민들은 타국의 항구에서 동등한 조건과 차별없이 판매할 수 있는 자격을 지니고 있다. 청소, 저장 및 마케팅에 관한 한 어시장내에서 전통적인 비차별적 취급이 계속되고 있다. 그들의 분쟁을 해결하기 위한 장인 어부들에 의한 acquil 체제에 대한 전통적 의뢰 역시 유지되고 보존되고 있다.

108. 물론 예멘과 에리트리아는 자유롭게 이러한 전통적 어업체제의 보호를 위한 상호 합의된 규칙을 제정할 수 있다. 환경적 고려사항이 장래에 규칙을 필요로 한다면, 이러한 전통적 권리에 영향을 미치는 행정적 조치가 에리트리아와 함께 예멘에 의해 취해질 것이며, 에리트리아 수역을 통과하여 에리트리아 항구로의 접근에 관한 한 그 반대가 될 것이다.

109. 전통적 어업체제는 특정된 도서들의 영해에 한정되지는 않으며 그러한 한계는 주장된 과거의 어로행위 패턴에 대한 언급에 의해 그려지지도 않는다. 이는 예멘 자신이 동 재판소의 질의인, Annex 2, 63페이지에서 살펴보고 있듯이, “당해 지역에 걸쳐 양국의 어부들의 이익을 위해 존재했던 체제”이다. 바로 그러한 성질로 이는 중재의 두 번째 단계에서 이러한 임무에 적용가능한 것으로 당사국에 의해 선택된 법인 UN해양법협약 하에서 특정되는 해양구역에 의해 자격이 부여되지는 않는다. 전통적 어업체제는 각 당사국의 영해를 넘어서는 수역에 걸쳐서 뿐만 아니라 그들의 영해와 항구에서도 그러한 범위내에서 또한 상기 제107문에 특정된 방식으로 작동하고 있다.

110. 따라서 이는 그 존재 혹은 보호를 위해 동 재판소에 의한 국제 경계선의 획선에 의존하지 않는다. 이는 사실 예멘이 “전통적 어업체제에 관한 첫번째 재정에서의 동 재판소의 판시가 동 재판소가 중재절차의 두 번째 단계에서 결정하는 해양경계선을 해하지 않는 기결 사건(res judicata)을 구성한다”고 보았을 때(Annex 2, 63페이지), 동 재판소의 질의에 의한 자신의 답변서에서 예멘에 의해 인정되었다. 예멘은 동 재판소에 “에리트리아와 예멘 양국의 어부들을 위한 전통적 어업체제의 영속화와 관련한 것을 포함하는 모든 측면에 있어서 재정을 적용하고 이행하는 것이 완전히 서약되었다”라고 통고했다. 그러한 체제의 해양경계선의 획선이 영유권에 관한 재정에서 판시사항에 의해 조건화되지는 않았다.

111. 위에서 동 재판소가 설시하였다 시피, 더 이상의 공동 협정이 상호간의 자유와 일방적으로 부여된 조건이 없음에 기초하여 체제의 영속성을 위해 법적으로 필요하지 않는다. 그러나 에리트리아와 예멘이 1994년 양해각서와 1998년 합의에 의해 예시된 의도된 협력이 유용하게도 전통적 체제를 지지한다면, 그들은 그러한 문서내에서 몇몇의 가능성을 이용하는 것을 선택할 수 있다. 1994년 문서의 주제는 특정의 적절성을 지니고 있다. (더구나 어부들이 당해 양해각서의 서명일로부터 3개월 이내에 타방 당사국에게 어업면허를 제출하지 않는다면 당사국은 공동으로 어부들로부터 이러한 전통 체제하의 권리를 박탈할 의도는 아니었다는 것이 동 재판소가 이해하는 바이다.)

112. 동 재판소는 양 당사국이 그러할 자격을 부여받았듯이 중재절차의 현 단계에서 행한 변론에 대해 답변하였다. 재판소의 답변은 자신의 영유권에 대한 재정이 당사국이 재판소에 지금 제기하고 있는 사안과 관련하여 어떻게 이해되어야 하는지를 적시하고 있다.