국가 및 정부 당국의 기능의 발현의 증거

451. 이러한 자료들은 팔마스 섬 사건 ^{주 028}

각주 028)

Island of Palmas (U.S. v. Neth.), 2 R.I.A.A. 829 (1929).

에서 후버 재판관의 말을 빌리자면 “당해 지역내에서 국가 기능의 지속적이며 평화적인 발현에 의한” 당해 도서들에 대한 영유권의 확립을 보여줄 의도로 당사국들에 의해 동 재판소에 제출되었다. 그러나 이러한 목적을 위해 전개될 수 있는 조치의 종류는 불가피하게 샤를 드 비쉐르(Charles de Visscher)가 권원의 점진적인 “공고화”라고 명명한 것을 보여주기 위한 노력으로 확대되었다. 따라서 동 재판소는 당해 사건에서 물리적 활동과 행위 뿐만 아니라 타국 정부의 평판과 견해 및 태도를 보여주고자 의도된 수많은 다른 시기로부터의 요소와 사태의 분류에 직면하고 있다 (다른 부류의 자료는 위 제7장에서 기술되어 있다).

452. 그러한 활동이 요구하는 수준은 당해 사건에서와 같이 곤란하고 황폐한 영토를 취급하고 있을 때 수정될 수도 있다는 점은 잘 알려져 있다. 동부 그린랜드의 법적 지위에 관한 사건 에서 상설국제사법재판소가 설시한 바와 같이, “많은 사건에서 재판소가 타국이 보다 우월한 주장을 할 수 없다면, 주권적 권리의 사실상의 행사 방법에 있어서 재판소가 거의 만족될 수 없다는 사실을 주목하지 않고서 영유권에 관한 사건에서 결정문의 기록을 독해하는 것을 불가능하다.”^{주 029}

각주 029)

Legal Status of Eastern Greenland (Den. v. Nor.), 1933 P.C.I.J. (Ser. A/B) No. 53.

453. 그러나 이는 보다 중요한 원칙의 문제를 야기하고 있다. 관련된 그 문제는 영유권의 확립이며 이는 가벼운 사안이 아니다. 혹자는 그 문제가 너무 중요해서 그러한 권리의 취득을 위해 최소한의 절대적인 요건이 존재해야 하며 원칙상 이는 통상적으로 상대적인 문제이어서는 안된다고 생각할 수도 있다.

454. 이러한 원칙의 문제가 팔마스 섬 사건 에서 발생했지만 당해 사건에서 후버는 중재부탁합의(compromis)의 특정 문구에 호소함으로써 이를 해결할 수 있었는데, 후버는 이것이 “당해 사건을 위해 팔마스 (혹은 미안가스) 섬은 미국에게만 속하거나 네덜란드에게만 속할 수 있으며 이런 두 분쟁당사국의 일방 혹은 타방의 영토의 전체 부분을 형성하고 있어야 한다는 점을 상정하고 있으며”, “중재재판관이 일방에 의해 원용된 권원의 상대적 힘에 대한 자신의 결정을 확립하는 가능성은 특별합의의 당사국에 의해 예정되어 있어야 한다”고 말했다.

455. 그러나 당해 사건에서 중재합의는 다르고 심지어는 비정상적인 문구로 이루어져 있다. 동 재판소는 “영유권에 대한 판정”을 내리고 “주권을 결정하기” 만을 요청받고 있다. 후버가 증거력에 있어서의 근소한 차이에 기초하여서만 결정을 내릴 수 있도록 한 중재부탁합의 규정은 당해 사건에서 적용되는 것으로 서술될 수 없다.

456. 분명 당해 사건에서 자료, 증거 혹은 주장이 부족한 것은 아니다. 반대로 자료들은 광대하고 양 당사국의 팀에 의한 숙련된 연구와 소송대리인에 의한 훌륭한 프레젠테이션의 결과물이다. 그러나 이러한 자료가 사실 드러내고 있는 것은 당사국의 운과 이익이 끊임없이 수년에 걸쳐 밀려왔다가 흘러가는 가변적이고 자주 변화하는 상황이다. 더구나 이디오피아나 예멘이 적극적이며 공개적으로 당해 도서들에 대한 주권에 대한 야망을 현시하거나 영국이 당해 지역을 떠난 1967년이후까지 그들에 대해 정부의 활동을 발현할 많은 기회를 가지지 못했다는 점이 상기되어야만 한다. 위에서 나타난 바와 같이 영국은 “당해 도서들”의 법적 지위가 비결정적이 된 로잔느 조약 에 의해 유효하게 된 입장의 유지에 끊임없이 경계하고 있었기 때문이다.

457. 모든 이유로 당사국에 의해 의존되고 있는 기술된 활동을 비록 많았다 하더라도 때로는 불확실한 목소리로 말하고 있는 이러한 사정 속에서, 동 재판소가 당해 사건에서 이러한 몇몇의 불확실성을 해결할 수 있는데 도움을 줄 수 있는 다른 요인이 존재하고 있는지를 고려하는 것은 당연히 옳은 일이다. 다른 가능한 요인을 살펴보는 것이 결정의 기초를 강화할 수 있을 때 이를 “거의” 의존하지 않는데에는 장점이 존재하지 않는다.

458. 당해 사건에서 명백한 그러한 요인은 쟁점이 되고 있는 도서들과 작은 섬 및 암석들의 대다수가 서로 마주하는 양 해안사이의 상대적으로 좁은 바다를 가로질러 뻗어나가는 군도를 형성하고 있다는 지리적 사정이다. 그래서 해안 중 하나의 인근에 위치한 여하한 도서들은 반대편 해안에 위치한 국가가 명백하게 보다 우월한 권원을 보여줄 수 없다면 부속물이론에 의해 그 연안에 속하는 것으로 생각될 수 있다는 추정이 존재한다. 이러한 가능한 요인은 그 영향이 당해 도서들의 법역사에 있어서의 작업에서 많이 보여질 수 있다고 인식될 때 보다 매력적으로 보인다; 사실 오토만 지배의 시기로 시작하는 때에 전 지역의 공동 주권하에서 조차 양안의 지방 당국사이에 관할권을 나누는 것이 편리한 것으로 인식되었다 (위 paras. 132-136 참조). 더구나 당해 사건에서 활동 자료 자체의 조사는 매우 명백하게 이러한 주카르-하니쉬 군도의 공통 법역사가 존재하지 않았다는 점을 보여주고 있으며 증거의 몇몇은 놀랄것 없이 특정 도서들이나 당해 도서의 하부 그룹을 언급하고 있다.

459. 따라서 동 재판소는 주권의 문제를 결정하기 위해 다른 하부 그룹이 가지고 있는 이유로 적어도 중요한 범위에서 마주보고 있는 양안 사이의 지역에 펼쳐져 있는 도서들에서 기대될 수 있는 독자적인 법 역사가 존재한다면 당해 도서들의 몇몇 하부그룹을 분리해서 고려하는 것이 필요하다고 생각했다. 이는 자연스럽거나 심지어 명백한 사실로 보일 수 있지만 예멘은 특히 도서들의 자연적 단일체(natural unity)의 원칙이라고 부르는 것에 부여하는 중요성을 강조하고 있으므로 이러한 이론에 대한 코멘트가 요구되고 있다.