고래의 권원(ancient title)

441. 우선 예멘이 커다란 중요성을 부여하고 있는 “고래의 권원”의 문제가 있다; 더구나 중재합의가 동 재판소에게 “특히 역사적 권원에 기초하여” 주권의 문제를 결정해달라고 요청하고 있다. 예멘은 자신이 “당해 도서들”에 대해 고래의 권원을 향유하고 있으며, 이러한 권원은 오토만 제국의 헤게모니 이전에 존재했으며 사실 중세의 예멘으로부터 기원한다고 주장한다. 그러나 예멘은 나아가 이러한 권원이 터키가 제1차 세계대전의 종료시에 패배했을 때 여전히 국제법에서 존속하고 있었으며 따라서 오토만 제국이 1923년 로잔느 조약 에 의해 일반적으로 승인된 자신의 당해 도서들에 대한 지배력을 포기했을 때 보유하고 있던 그러한 권원을 향유할 권리는 예멘으로 “복귀”되었다.

442. 이는 흥미로운 주장이며 영유권을 규율하는 국제법과 관련한 수많은 질문을 불러일으키는 것이다. 어느 누구도 오토만 제국의 시기 동안 - 분명 두 번째의 오토만 시기인 1872년-1918년의 경우 - 오토만은 현재 분쟁중인 모든 도서의 소유와 완전한 주권을 향유하고 있었으며 따라서 사실상의 점유는 물론 점유에 대한 주권적 권원도 향유하고 있었다는 점을 의심하지 않는다. 이러한 체제가 1923년 중지되었을 때 초래된 공백을 채우기 위해 종전의 권원으로 “복귀”가 있었던 것일까?

443. 에리트리아에 의해 국제법에서 그러한 복귀의 원리가 존재하는지에 대해 의문이 제기되고 있다. 이러한 의문은 예멘에 의해 그러한 원리를 위한 지지가 거의 원용되지 않았다는 사실의 관점에서 정당화되는 것으로 보이며, 동재판소는 복귀가 일반국제법의 수락된 원칙이나 규칙이 아니라는 점을 알고 있다. 나아가 비록 동 원리가 유효했다 하더라도 이는 당해 사건에서 적용될 수 없었다. 이는 계속성이 부족하기 때문이다. 예멘에 의해 역사적 권원의 경우 계속성이 입증될 필요는 없다고 주장되고 있지만 동 재판소는 이러한 주장을 지지하지 않는다.

444. 예멘의 주장은 로잔느 조약 으로만 종결된 (위 제6장 참조), 수세기의 전 지역에 대한 오토만의 지배와 부합하기에 곤란하다. 이는 시제법의 원칙에 따라 오토만의 주권이 합법적이었고 그와 함께 영토를 처분하는 자격을 보유하였기 때문에 더욱더 그러하다. 고래의 권원이 다른 주권의 확장된 기시에 결쳐 유효하게 존속했다는 예멘의 주장을 수락하는 것은 완전한 주권에 대한 오토만 권원의 합법성을 부인하는 것과 동등하다.

445. 로잔느 조약 은 명시적으로 세브르 조약 이 했던 것처럼 터키가 동맹국을 위해 영토적 권원을 포기했다고 규정하지는 않았다: 그러한 규정은 분명 복귀 이론의 활용 가능성을 배제시켰을 것이다. 예멘은 로잔느 조약 의 당사국이 아니었으며, 이는 따라서 무관련증거(제3자간에 행하여진 것: res inter alios acta)였다. 그럼에도 불구하고 어떠한 당사국도 종전의 터키의 도서들이 전적으로 당해 조약의 당사국이며 당해 조약에서 그들에 대한 주권을 포기했던 오토만 제국의 처분에 따라왔듯이 1923년 로잔느 조약 당사국의 처분에 따르고 있다는 점을 의심하지 않고 있다. 당해 조약 제16조는 당해 도서들을 위해 이해관계 당사국의 추후 결정이 이루어 질때까지 비결정의 객관적 법적 지위를 창출했다. 그리고 이러한 법적 입장은 당사국에 의해 동 재판소에 제출된 상상한 서증이 충분히 보여주고 있듯이 일반적으로 승인되었다. 따라서 일반적으로 자격이 없는 것으로 간주되고 있는 오토만 주권의 개입이후 그러한 권원에 남아있었던 것이 무엇인지를 살피는 것은 어렵고, 당해 도서들을 완전히 “이해관계가 있는 당사국”의 처분에 둔 제16조 체제에 의해 대체된 것으로 간주되고 있다.

446. 또 다른 어려움이 존재한다. 예멘은 분명 당해 지역이 오토만의 지배영역하에 편입되기 전에 존재했다. 그러나 당시 산악 요새에 거주하면서 지배했던 이맘(Imam)이 “당해 도서들”에 대해 지배력을 지니고 있었는지에 관해 몇가지 의문이 존재하고 있음이 분명하다. 나아가 특히 지방의 전통적 어부에 의해 가끔 이용된 사람이 거주하지 아니하고 척박한 도서들과 관련하여 그러한 부족, 산악 및 무슬리의 중세 사회에게 근대의 주권적 권원이라는 서구적 개념을 부여하려는 시도가 명백히 시대착오적이라는 문제가 존재한다.

447. 중재합의의 위임사항을 따르는데 있어서 양 당사국은 그리고 특히 예멘은 영유권의 원천으로서 역사적 권원을 “특별히” 강조했다. 그러나 그들은 특히 당해 도서들과 관련하여 그러한 권원의 사실상의 존재에 대해 동 재판소를 설득시키지 못했다.

448. 에리트리아의 주장들 역시 그들이 이디오피아를 거쳐 이탈리아로부터의 승계에 기원하는 것으로 주장되는 한 비록 “고래의” 권원에 기초하고 있지는 않지만 명백하게 역사적 권원의 주장에 기초하고 있다. 위 제5장 6장 및 7장에서 보여진 바와 같이 이탈리아가 양차대전의 사이의 시기에서 홍해의 도서들과 관련하여 심각한 영토적 야심을 보유하고 있었다는 사실에는 의심의 여지가 없으며 이탈리아는 그들중 몇몇을 다양한 시기에 실제로 점유함으로써 이러한 야심을 구체화하고자 했다. 승계를 통한 에리트리아 주장에 있어서 주요한 난점은 위에서 상세하게 기술된 바와 같이 우선 1923년 로잔느 조약 제16조의 효과이며 그 다음으로는 1947년 이탈리아 평화 조약의 제조항의 효과이다. 그러나 이탈리아 정부가 양차대전의 사이의 시기에 지속적이며 일관성있게 영국정부에게 이탈리아가 1923년 조약에 의해 확립된 바와 같이 당해 도서들의 비결정의 법적 지위를 전적으로 수락하고 승인했다는 점을 확인시켜 주었다는 사실도 존재한다. 의심의 여지 없이 이탈리아는 자신의 적극적은 팽창정책의 효과가 궁극적으로는 “관련 당사국”이 이미 확립된 사실(fait accompli) 속에서 묵인된 것으로 설득되었다는 것이라는 점을 바라고 있었다. 그러나 이는 결코 발생하지 않았다.

449. 그래서 양 당사국에는 이러한 버전의 역사적 권원의 상당한 문제가 존재한다. 그러나 동 재판소는 역사적 권원에 대한 양측의 주장을 조사하는데 상당한 노력을 경주하였다. 그러나 어려움이 주로 그러한 역사속에서 드러난 사실관계들로부터 발생하고 있다. 마침내 어느 당사국도 사안의 역사가 이들 특정 도서, 작은 섬 및 암석들에 대해 동 재판소의 결정을 위한 충분한 근거로서 그렇게 오랜 기간 확립되고 지속적이며 확정적인 계보를 지닌 역사적 권원 혹은 권원들의 법적 존재를 드러내고 있다는 점을 동 재판소에 설득할 수 없었다. 또한 이러한 도서, 작은 섬 및 암석들의 식수가 존재하지 않고 사람이 거주할 수 없는 성격과 간헐적이며 변화무쌍한 정치적 상황과 이해관계를 고려할 경우 이러한 결론은 결코 놀라운 것이 아니다라는 점이 적시되어야 한다.

450. 그러나 양 당사국은 또한 역사적 주장의 형태라기 보다는 다른 종류의 주장 즉 정부 권한의 이용, 존속, 발현의 현시와 점차적으로 권원으로 공고화될 수 있는 점유를 보여주는 다른 방식의 현시에 의존하고 있다; 이는 동부 그린랜드 사건 , 팔마스섬 사건 과 다른 잘 알려진 사건들에서 잘 예시되고 있는 절차이다. 중재합의에 의해 “국제법의 원칙, 규칙 및 관행”을 적용해달라고 동 재판소가 요청되고 있는 소위 역사적 권원이외에도; 중재합의의 항목이 명백하게 영토 분쟁에서 매우 익숙한 이러한 종류의 주장을 포함하고 있다. 비록 예멘이 명시적으로 고래의 권원의 확증에 있어서 이러한 종류의 주장을 하였으며 에리트리아는 승계에 의해 취득된 현존하는 권원의 확증에 있어서 이러한 종류의 주장을 했지만, 당사국들은 명백하게 이러한 종류의 결정의 기초에 호소할 필요성을 기대하고 있었으며, 양 당사국이 제출한 사용 및 점유의 자료와 증거의 많은 양은 지도에 대한 제8장과 석유 협정의 역사에 대한 제9장과 함께 위 제7장에서 기술되었거나 분석되었다. 정부 행위들의 모든 다른 측면의 끊임없이 변화하는 상황의 분석 결과는 고래의 권원들에 대한 주장과 관련하여 많은 주장이 있었던 멩키에르와 에크레오 섬 사건 ^{주 027}

각주 027)

Minquiers and Ecrehos (U.K. v. Fr.), 1953 I.C.J. 47.

에서 그랬듯이, 궁극적으로 동 재판소의 결정의 주요 기초가 되는 것으로 판명되는 것은 상대적으로 최근의 사용 및 점유의 역사라는 점이 일단 적시될 수 있다. 그리고 당해 판정은 이제 이러한 자료와 주장의 고려로 넘어가고자 한다.