제5장 법역사 및 주요 조약과 기타 관련 법문서; 국가승계의 문제

145. 다양한 결합으로 홍해의 해상 이용자와 관련이 있는 일련의 주요 문서는 당해 중재에 있어서 당사국의 법적 주장에 중요한 배경을 형성하고 있다. 그들의 구속적 성질 혹은 비구속적 성질, 직접적으로 법적으로 의미있는 것 혹은 타인간에 행하여진 것(res inter alios acta)으로서의 그들의 지위 및 용어의 의미는 모두 당사국의 주의를 끌어왔다.

146. 소위 1911년 Da'an 조약은 사실상 예멘의 이맘이 자신을 위해 오토만 제국내에서 보다 큰 자치의 내부적 권능을 취득하게 했던 내부 문서였다. 그러나 분쟁 도서를 포함한 모든 오토만의 소유지에 대한 주권은 제1차 세계대전 후에 아라비아 소유지를 법적으로 분리될 때까지 제국 자체에 확정된 상태로 존속되었다.

147. 주요 동맹국(영국제국, 프랑스, 이탈리아와 일본)은 Mudros에서 1918년 10월 30일 터키와 정전에 합의했다. 1918년 Mudros 정전협정은 적대행위를 종결하고 사실상 교전국의 점령을 허용하기 위한 수단이었다. 그것은 영토의 이전을 위한 문서는 아니었다. Mudros 정전협정의 서명 직전에 모든 도서에 대한 권원은 오토만의 것이었다는 점은 다투어지고 있지 않다. 나아가 당해 절차에서 오토만의 권원은 당시의 국제법을 원용하여 합법적인 군사 점령에 의해 확보되었다고 합의되었다. 주권적 권원의 본질적 요소는 양도의 권리이다. 1872년부터 1918년의 시기 동안 오토만 제국이 당해 도서에 대한 권원을 언제든지 제3국에게 양도하는 것이 자유로웠던 것처럼 1918년 이후 권원이 어디로 가야할 지를 결정하는 법적 권한을 여전히 보유하고 있었다. 이와 관련한 자유는 터키에 의한 권원의 분리가 있자마자 작동하기 시작한 복귀의 원칙의 작용에 의한 것이 아니라 전쟁 종료시 힘의 현실에 의해 축소되었다.

148. 따라서 1918년 권원이 이맘으로 이전된 것이라 할 수는 없다. 따라서 동재판소는 분쟁 도서에 대한 주권이 예멘으로 복귀되었다는 점을 수용할 수 없다.

149. 유럽과 다른 곳에서의 터키 영토의 장래 해결을 내포하고 있는 평화조약은 1918년 Mudos 정전협정을 따라야 한다. 이러한 목적을 위해, 일방으로는 주요 동맹국 (아르메니아, 벨기에, 그리스, Hedjaz, 폴란드, 포르투갈, 루마니아, 세르비아-크로아티아-슬로베니아 국가와 체코슬로바키와 같이 “동맹국”을 형성하는)과 타방으로는 터키가 1920년 8월 10일 세브르 평화조약을 체결하였다. 길고 상세한 조항들이 현 사건에서 분쟁대상인 홍해의 도서에 적용될 수 있는 단일 조문을 내포하고 있었다. 제123조는 다음과 같이 규정하였다.

현 조약에 의해 확정된 국경밖에서 터키는 이로써 주요 동맹국을 위해 여하한 근거에 기초하여 현 조약에 의해 달리 처분되지 않은 유럽밖의 여하한 영토에 대해 혹은 관해서 주장할 수 있는 모든 권리와 권원을 포기한다.
터키는 상기의 규정을 이행하기 위하여 제3국과 필요할 경우 합의속에서 지금 혹은 미래에 주요 동맹국에 의해 취해질 수 있는 조치를 승인하고 따를 것을 서약한다.

150. 이 상황에서 세브르조약은 터키에 의해 비준되지 않았고 발효하지 않았다. 따라서 홍해의 분쟁 도서에 대한 권원은 터키에 존속하고 있었음에 틀림이 없다 - 비록 터키는 적당한 시기에 자신으로부터 그러한 권원이 분리되는 것이 요구될 것이라는 점을 알고 있었다 하더라도. 사실 대영제국은 이탈리아의 행위보다 선수를 치기 위해 1915년 이래 특정 도서를 점령하고 있었으며 권원을 주장하지는 않은 채 자국 국기를 게양하고 있었다.

151. 세브르 평화회담에서 대영제국의 초기 입장은 대 하니쉬 도서 주변의 South West Rocks의 동쪽에 위치한 도서는 아라비아 본토의 독립적 지도자의 주권하에 있어야 한다는 것이었다. 영국은 역사 및 지리적 이유가 터키가 마침내 권원과 장래 주권을 포기하였을 때 아랍 본토 지배자를 강한 주장자로 만드는 것이라 평가하였으며 사실 여하한 유럽 열강을 동쪽 연안으로부터 배제시키고자 하는 그들의 욕구가 “우호적인 아랍 지도자”에게로 권원을 이전하는 것이 바람직한 결과로 만들 것이라 보았다.^{주 013}

각주 013)

Sheikh Saal, 카마란과 파르산 도서를 위한 외무성에 의해 탐구된 정책 목표 즉 점령을 호데이다를 위한 것과 비교해 보라. 이 경우에 인도의 Viceroy로부터의 1915년 전신은 영국 국기가 쟈발 주카르와 하니쉬 도서에 게양되었다고 적시하고 있다. 이러한 경우들은 Aden의 영국 주재원으로부터의 외무성 수신 메시지에 “잠정적인 병합”으로 분류되고 있었다. 1926년까지 영국은 자신을 주권적 권원을 보유하고 있는 것으로 보지 않았다.

152. 잇따른 연도를 통해 이맘은 대영제국에 대해 “당해 도서”가 복귀되지 않았다는 점을 항의하였다는 사실이 예멘에 의해 이루어졌다. 이러한 “도서”는 특정되지 않았다. 이는 사실 예멘 주장의 존재를 지지할 수도 있지만 당해 사건에서 분쟁 도서를 포함하는 것이 의도되었거나 해석되었다는 증거는 없다. 나아가 자신의 영토에서 유지하고 있는 것에 대한 효율적인 지배의 행사를 타국이 거부하는 것에 대한 일국의 항의는 항의국이 사실상 권원을 보유하고 있지 않다면 법적 의미가 없는 것이다. 터키가 의심의 여지없이 1918년에 권원을 보유하고 있었으며 1920년 자신을 분리할 수 없었다는 사실이 보다 관련성이 있다. 마침내 자신을 분리시킨 문서는 1923년 로잔느조약 이었다.

153. 이맘은 로잔느조약 의 당사자가 아니었으며 그러한 기술적 의미에서 당해 조약은 예멘에 대해서는 타인간에 행하여진 것(res inter alios acta)이었다. 권원이 당시 예멘에게 존재했다면 로잔느조약 의 당사자는 예멘의 동의없이 권원을 타국으로 이전할 수 없었을 것이다. 그러나 위에서 적시한 바와 같이 권원은 여전히 터키가 보유하고 있었다. 두 개의 당사자간에 이루어진 국경 및 영토조약은 제3국에 대해서는 타인간에 행하여진 것(res inter alios acta)이다. 그러나 이러한 조약의 특별한 범주 역시 대세적 효력을 지니고 있기 때문에 필연적으로 제3국을 침해하는 법 현실을 나타낸다. A국이 영토에 대한 권원을 가지고서 이를 B국에게 이전하였다면 C국이 자신의 권원이 (B국보다 오히려) A국의 권원보다 우월하지 않는 한 타인간에 행하여진 것(res inter alios acta)이라는 원칙을 원용하는 것은 법적으로 아무런 소용이 없다. 보다 우월한 권원이 없다면 타인간에 행하여진 것(res inter alios acta)이라는 주장은 아무런 법적 의미가 없는 것이다.

154. 이는 로잔느조약 의 분석이 취해야 할 법적 현실이다. 두 개의 추가적 현실은 방금 위에서 서술한 바와 같이 이맘이 특정하지 않고서 자신의 주장을 덧붙인 특정 도서에 대해 당해 기간동안 주장했다는 점과 이탈리아는 자신의 행위에 의해 당해 도서에 대한 야욕을 발현했다는 점이다. 로잔느조약 의 표현은 의심의 여지없이 이맘의 입장과 이탈리아의 야망 양자의 완전한 지식속에서 합의되었다.

155. 대영제국은 (1915년 쟈발 주카르와 하니쉬 도서에 군대를 파견했던) 일단계에서 모든 “권리와 권원”의 다소 일반적인 터키의 포기에다 “홍해에서의 여하한 도서”를 언급하는 특정 조항을 덧붙인 세브르조약 제132조의 수정에 관심을 지녔다. 아라비아 반도에서의 권리와 권원을 언급한 이러한 제안의 제1문과 같이 대양제국은 당해 도서가 그러한 원용에서 내포되지 않는 것으로 생각했으나 몇몇 특정 조문은 터키의 권원을 이전하는 것이었다면 필요했다고 추정될 수도 있다. 1923년에 서명된 로잔느조약 은 비록 발효되지 못한 세브르조약의 기초가 되는 이전 제안이 (터키의 권원은 공동지배로서 혹은 다른 방식이던간에 동맹국에 이전되어야 한다는 제안) 지금까지 철회되었지만 도서뿐만 아니라 영토를 언급하였다.

156. 제6조는 반대의 조항이 없다면 연안으로부터 3해리이내에 위치한 도서와 소도는 연안국의 국경내에 포함된다고 규정하였다. 몇몇의 Dahlaks와 몇몇의 Assab 도서는 3해리 외측한계 이원에 존재하는 반면, 일반적으로 아프리카 연안에 부속하므로 이탈리아에 속하는 것으로 간주되었다. Mohabbakahs(가장 가까운 지점이 거의 6해리 떨어져 있는)와 Haycocks는 아래에서 살펴보듯이 비록 이들에 대한 이탈리아의 관할권이 승인되었지만 당해 조항에 해당하지 않았다. Mohabbakahs가 도서라기 보다는 소도인지의 여부와 무관하게 그리고 제16조는 그러하지 않지만 제6조가 소도를 언급하고 있음에도 불구하고, Mohabbakahs는 제6조에 따라 이탈리아 권원으로 이전된 소도는 아니었다.

157. 제15조는 이탈리아에게 유리하게 에게해에서의 특정되고 명명된 도서의 포기를 규정하였다. 제16조는 다음과 같이 규정하였다:

이로써 터키는 그러한 영토와 도서의 장래가 관련 당사국에 의해 해결되거나 해결될 것이며 당해 조약에서 규정된 국경 이원에 위치한 영토와 자신의 주권이 당해 조약에 의해 승인되고 있는 도서를 제외한 도서에 대해서든지 관해서든지 모든 권리와 권원을 포기한다...

158. 비록 “영토”와 “도서”가 독자적으로 언급되어 있다하더라도, 제16조하에서 그들의 취급은 동일하다. 이러한 문구는 추정컨대 제6조의 발동에 의해 이전되지 않은 소도역시 포함하였다. “관련 당사국”에 의해 의도된 바는 완전하게 분명치는 않지만, 이맘의 주장은 물론 이탈리아의 희망을 알고 있는 사정에서 또한 나아가 당해 조약의 다른 곳에서 사용된 문구가 “체약당사국”이라는 점을 고려할 경우 의도된 바가 로잔느조약 의 체약당사국이든 아니든 간에 법적 주장을 지니고 있는 모든 국가나 당해 도서에 높은 정치적 이해관계를 지닌 국가에 의한 장래 당해 문제의 해결이었다고 결론을 내리는 것이 합리적이다. 예를 들어 1923년 영국 외무성 문서는 프랑스, 이탈리아, 예멘의 “이해 당사국”의 가능성을 인정하고 있다. 이러한 해석은 이탈리아가 이맘에게 1938년 영국-이탈리아 협정의 서명시 부여했던 예멘의 “이익”이 “고려되었다”라는 확증과 일치하며 영국 무역국(British Board of Trade)의 1923년 로잔느조약 과 관련하여 “본토의 지역적 아랍 지배자는 자신의 주장에서 ‘이해’ 당사자라 할 것이다”라는 추정과도 일치한다.

159. 1923년 대영제국이나 이탈리아가 터키가 권원을 가지고 있었던 홍해에서의 도서에 대한 언급을 Haycocks를 포함하는 것으로 간주했었는지의 여부는 불분명하다. 이는 당해 도서에서 이탈리아의 관할권이 이미 승인되었기 때문이다. 19세기 말까지 오토만은 에리트리아에 거주하고 있는 자를 터키국적을 가지고 있으면서 오토만 관할에 속하는 것으로 취급하였다. 그러나 어떤 수용이 이루어지고 있었다. 이탈리아는 1883년, 1887년과 1888년 지역적 에리트리아 지도자와 일련의 협정을 체결하였다. Shoa 왕과의 1888년 조약은 “이탈리아가 연안에서 Danakil 연안의 안전을 보호할 것이며”(제8조) “이탈리아는 해양의 안보와 식민지를 감시할 것이다”(제9조)라고 규정하였다. 제5조에 의해 술탄 Mohamed Hanfari는 “Ablis 영토의 사용”을 이탈리아에 할양하였다. 1887년에는 쟁점이 되고 있는 사안과는 특별한 관련성이 없어 보이는 조약이 체결되었다. 1888년 이탈리아와 Danakils의 수장간의 우호 및 통상 조약은 이탈리아가 Danakil 연안의 안보를 보장할 것이라고 규정하였다. 나아가 “술탄 Mohamed Anfari는 Afila에서 Ras Dumeira에 이르는 Danakil 연안을 이탈리아의 소유로 인정한다”(제111조)라고 규정하였다. 1930년 영국외무성의 각서는 이후 “... 이탈리아의 감시의 권리는 연안에 대한 영토적 권리에 달하는 것으로 나아갔다”라고 하고 있으며, 영국은 어떠한 항의도 하지 않고 “1887년 5월 협정의 문구에 의존할 수 없었다.”

160. 홍해의 아프리카 측에 존재하는 새로운 해상통로의 가능성과 이를 등대로 밝혀줄 필요성을 탐사하면서, 영국 정부는 1892년 제안된 사이트인 North East Quoin (혹은 대안으로 연안에 위치한 Rahamet)를 언급하는 서한을 이탈리아 정부에 송부했으며 1888년 조약 제111조에 따라 당해 사이트는 (비록 South West Rocks에 대한 의심이 내부적으로 표명되었지만) 이탈리아의 관할내에 존재하는 것처럼 보였다고 제시하였다. 1888년 조약 제111조의 이러한 독해는 - 표면상으로 자명한 것은 아니지만 - 1880년의 Hertslet의 각서와 그 추록에 의해 영향을 받았다. 그 각서는 홍해의 서쪽 해안을 이집트의 Khedive의 관할권하에 있는 것으로 또한 동쪽 해안은 술탄의 관할권하에 있는 것으로 진술하였다. Hertslet은 “연안에 아주 가까이 있는 다양한 도서와 암초 및 목록1에 열거되어 있는 것은 Khedive의 관할권 하에 있는 것으로 보인다”라고 제의하였다. 목록1은 “Harbi”, White Quoin Hill과 “Mah-hab-bakah”를 포함하고 있다. “Jibbel Zukur”, “Little Harnish”와 “Great Harnish” 그룹은 동부 해안에 속해있는 것이다. “Haycock”은 동쪽 해안에 인접해 있으며 부속된 도서 목록에서 두 번이나 나타나고 있다. 더 멀리 떨어진 Haycock을 포함하여 “(Hertslet에 의해 ‘Jibbel Teer’와 ‘Zebayar 그룹’으로 목록에 기재된) 중심부 인근”의 도서와 관련하여, Hertslet은 1880년 “당해 도서들에 대한 관할권은 의문의 여지가 있어 보이나 그들에 대한 주권은 의심의 여지없이 술탄에 속한다”라고 생각했다.

161. 또한 영국의 외교업무내에서 인접성(proximity)이 다른 것에 비에 보다 비중이 두었졌다는 점이 지적되어야 한다.^{주 014}

각주 014)

See Reilly, Aden and Ymen, Colonial Office 1960, 69-70.

이탈리아는 사실 관할권을 주장하였는지의 여부가 문의되었다. 이탈리아는 “언급된 장소들은” 자신의 관할권에 속하는 것이라는 점을 확증했다. Haycocks (그리고 추정적으로는 보다 유력한 Mohabbakahs)에 대한 이탈리아 관할권에 대한 영국의 승인은 1892년에 발생했다. 1930년에는 영국의 국내내부적 각서가 1892년 6월에 일어났던 바와 같이 South West Haycock (혹은 때때로 간단하게 “the Haycocks”)에 대한 이탈리아 주권을 대변해주고 있다. 하지만 “우리 자신에 대해서와 같은 경우를 제외하고는 이탈리아의 당해 도서에 대한 주권의 주장이 매우 강해 보이지는 않는다”(이탤릭체 첨가)라는 점이 첨언되었다.

162. 추후 증거는 비록 이탈리아의 관할권이 승인되었음에도 불구하고 대영제국은 주권의 쟁점이 미해결인 것으로 간주했음을 나타내고 있었다. Nohabbakahs와 Haycocks는 따라서 1923년 로잔느조약 의 당사국들에 의해 주권에 있어서 그들이 이탈리아의 관할권하에 있었다는 간헐적인 수락에도 불구하고 제16조의 범위내에 속하는 터키의 영토로 간주되고 있었다.

163. 당해 상황은 아부 알리, 쟈발 알-타이르와 주바이르 그룹과 관련하여 보다 명확하다. 그들은 당시 오토만에 속했던 것으로 (그러나 이전에는 결코 이맘에 의해 주장된 것이 없는 것으로) 파악되었다. 이들 세 개의 도서는 로잔느조약 제16조의 문구에 속하였다.

164. 제16조와 관련하여서는 쟁점으로 세가지 중요한 점이 존재한다. 첫 번째는 예멘과 관련하여 그것이 무관련증거(제3자간에 행하여진 것: res inter alios acta)라는 법적 의미이다. 두 번째는 사실상 도서들이 당해 조항에 속하는 것은 즉 조약의 시기까지는 여전히 오토만의 주권하에 있었다는 점이다. 당해 재판소는 상기의 이러한 점을 언급하고 있다 (153문-159문 참조). 또한 세 번째는 과연 제16조가 몇몇 혹은 모든 도서에 대한 단일 국가에 의한 취득시효를 허용하는 지의 여부와 그러하지 않다면 그러한 취득시효가 그럼에도 불구하고 (조약상의 의무 위반이라 할지라도) 발생할 수 있으며 발생했는지의 여부이다.

165. 제16조의 정확한 분석은 재판소의 견해에 의하면 다음과 같다: 1923년 터키는 당시까지 주권을 보유했던 당해 도서에 대한 권원을 포기하였다. 그들은 (이탈리아를 포함하여) 체약당사국의 여하한 국가를 포함하는 국가에 의해 - 즉 취득시효의 가능성이 열려있는 - 무주지가 되지는 않았다. 그들은 자동적으로 (그들이 결코 소속되지 않았던 한) 이맘에게 복귀되지도 않았다. 그들에 대한 주권적 권원은 일시적으로 (pro tempore) 미결정의 상태로 남아있었다. 분명 대영제국은 이를 “예멘에 속한” 몇몇의 비결정 도서들이 제16조의 적용대상이었다는 점을 가능성이 있는 것으로 보았다. 비결정성은 미래의 어느 단계에서 “관련 당사국들”에 의해 해결될 수 있었다 - 이는 현재 (혹은 미래의) 주장국들에 의해 그들간에 의도되어야 한다. 그러한 문언은 단일 당사국이 일방적으로 취득시효에 의해 동 사안을 해결할 수 있다는 가능성과는 부합하지 않는다.

166. 이 지역에서 강대국의 정책과 관련하여, 이러한 법원칙의 적용은 불가피하게 때때로 더 명확하지 못했다. 사실 대영제국은 카마란 섬에 대해 이러한 방식으로 관할권을 확보했다: 기록은 영국의 공무원과 장관이 수년간 특정 도서의 전유라는 관념을 계속해서 받아들였지만, 대영제국은 이탈리아의 행위가 관련이 되는 한 이탈리아 정부에 대한 빈번한 질의를 통해 피나는 노력으로 제16조의 지속적인 효력을 보증할 수 있었다.

167. 제16조의 규정이 시초부터 적용되었던 도서들은 따라서 Mohabbakahs, Haycocks, South West Rocks와 틀림없이 주카르-하니쉬 그룹, 아부 알리, 쟈발 알-타이르와 주바이르 그룹이었다.

168. 로잔느 조약 이 이탈리아의 주권을 “용이하게 하기는” 커녕, 에리트리아가 제시한 바와 같이 엄청난 장애물을 제공하였다. 그럼에도 불구하고 로잔느조약 의 다른 당사국들이 허용하였다면 의무와 관련하여 이탈리아에 의해 취득시효가 유효하게 되었을런지도 모른다는 주장이 가능하다. 이탈리아는 권원이 결정되는 미래의 그날을 위하여 기본적으로 또한 외교에 있어서 가장 유리한 지위를 확보하려고 노력했을런지도 모른다. 정치적 야망의 관점에서 점유의사(animus occupandi)는 의심의 여지없이 존재했다. 그러나 주권에 대한 주장이 이루어졌고 승인되어 특정 도서가 실효적으로 로잔느조약 제16조의 범위 밖에 존재하는지의 여부는 의심스러울 수 밖에 없다. 체약당사국 (그리고 특히 대영제국)이 이탈리아에 의한 주권의 점진적 추정을 허용했거나 묵인했다는 주장은 여전히 설득력이 낮아 보인다.

1927년 로마 대화

169. 이러한 결론은 로잔느조약 이후의 역사에 의해 확증되고 있다. 1927년 로마에서 이탈리아 정부와 영국정부 간에 남부 아라비아와 홍해에서의 영국과 이탈리아의 이해관계에 관한 대화가 있었다 (“로마 대화”). 서명한 문서에서 그들은 Ibn Saud, Imam Yahya와 Asir의 Idrisi의 평화화를 확보하기 위한 노력에서 협력할 것을 합의하였으며; 대영제국은 “어떠한 유럽국가도 홍해의 아라비아 연안과 보다 특정할 경우 카마란 혹은 파르산 도서상에 기반을 두어서는 안되며 그 어느 것도 비우호적인 아랍지도자의 수중에 떨어져서는 안된다는 점을 중요한 제국의 이익”으로 간주했다고 적시하였다. 이러한 조항은 균일하게(pari passu) 서부 연안과 카마란 및 파르산 도서와 관련하여 반복되었다.

170. 현재 분쟁대상이 다른 도서에 대하여서는 그러한 특정의 언급이 없었다. 제4조와 제6조가 카마란과 파르산에 적용되는 반면, 제5조는 재판소의 견해로서는 다른 분쟁도서에 적용된다고 여겨져야 한다. 제5조는 다음과 같이 규정하였다:

아라비아 연안과 혹해의 도서에는 양국의 시민과 신민을 위해 경제적이며 상업적인 자유가 존재해야 하며 시민과 신민이 합법적으로 그들 각자의 정부로부터 기대할 수 있는 보호는 정치적 성격이나 색채를 띄어서는 안된다.

171. 이 조항은 오로지 주권의 점증적인 취득을 제공하는 것으로 해석될 수도 있는 행위가 당사국의 합의에 의해 그렇게 해석되어서는 안된다는 것을 의미하는 것으로만 해석될 수 있다. 따라서 “주권적 성격을 지니고 있는” 행위를 식별하고자 하는 것은 아무런 법적 목적을 지니고 있지 않는 것이 되었다.

172. 에리트리아는 우선 당해 기록이 국제연맹 규약 제18조에 따라 등록되지 않았기 때문에 그 다음으로 그러한 이유로 혹은 무관련증거(제3자간에 행하여진 것: res inter alios acta)였으므로 예멘에 의해 원용될 수 없었기 때문에 어떠한 법적 가중치도 당해 조항들에게 부여될 수 없었다고 주장하였다. 등록이 되지 않았다는 사실은 의심의 여지없이 국가들간의 조약으로 간주되지 않았기 때문이었다. 그러나 그럼에도 불구하고 양 당사국이 합의한 것이었으며 그들에 의해 서명되었다는 점은 정확한 설명이다. 이는 단순히 당시의 생각을 드러내는 증거로 재판소가 비조약의 형식인 수많은 다른 증거를 제출받는 것과 같은 방식인 것이다. 예멘이 재판소의 관심을 끌고자 하는 한, 무관련증거(제3자간에 행하여진 것: res inter alios acta)인 조약에 근거하지도 않고 있으며 실제로 자신의 주장을 그것에 근거하지도 않고 있다. 다른 것과 마찬가지로 양당사국이 기록하고 있는 것을 그들이 합의한 것으로 반영하고 있기 때문에 이는 외교적 증거이지만 의심의 여지가 없는 이해관계를 지닌 것이다.

173. 로마 대화의 제5조의 규정은 물론 로잔느조약 제16조와 완전히 부합하며 사실상 이를 강화시켰다. 전자는 후자를 대체하지는 않았으며 오히려 어업, 상업 및 항행과 관련이 있는 활동이 도서의 미결정적 지위를 위험에 빠지게 하지 않고 계속될 수 있는 것을 보장하기 위한 추가적 메커니즘을 제공해주었다.

174. 이탈리아와 대영제국은 이제 각기 주권이 실로 유보되었다는 점을 보장하는 것을 추구했다 대영제국이 프랑스에게 Abu Ail, 쟈발 알-타이르, Centre Peak와 Mocha의 구 오토만 등대의 관리에 관한 약정을 제안했을 때, 이탈리아는 마지막의 것이 예멘에게 속하였고 주권은 앞의 세개의 도서에 관해 유보되었다는 점을 승인해 줄 것을 요청했다. 또한 런던에서 이탈리아가 South West Haycock (Mohabbakahs의 일부로 생각했던)에 등대 설립을 준비하고 있었다는 사실이 알려졌을 때, 대영제국은 하니쉬 도서는 물론 Haycocks가 사실 이탈리아에 의해 로마 대화 제5조에 해당하는 것으로 보여졌다는 점을 확인하고자 했다. 이탈리아는 1930년 대영제국에게 South West Haycock에 대한 주권을 유보하고 있었으며, 이와 관련하여 특정의 유보를 하였으며, 이는 Mohabbakahs에 위치했으며 South-West Haycocks와 하니쉬 도서의 나머지는 로마 대화의 제5조에 따라 취급되도록 준비되었다는 점을 통고하였다. 영국의 반응은 이탈리아가 South West Haycock에 대한 자신의 주권을 로잔느조약 제16조 안에서 해결되는 것을 추구하지 않도록 이탈리아로부터 대화의 제공을 이끌지 못하였고, 오히려 모든 것이 로마 대화의 제5조의 틀아래서 다루어져야 한다는 묵시적 수락을 이끌어 내었다.

175. 1931년 대 하니쉬와 쟈발 주카르에 군사기지의 설립에 관한 추후의 확증이 이탈리아로부터 수령되었다. 이탈리아는 대영제국에게 이들 기지는 양허권 소유자의 보호를 위한 것이며 하니쉬 도서에 대한 주권은 중지상태로(in abeyance) 남아 있다는 점을 확인해주었다. 이들 도서의 법적 지위는 1927년 로마 대화에서 파르산과 카마란의 지위와 동일한 것으로 일컬어졌다. 나아가 이탈리아는 1926년 아무런 성과가 없었던 1930년 등대협약의 협상동안 아부 알리, 주바이르와 쟈발 알-타이르에 대한 주권이, 로마 대화 제5조하에 해당하면서, 동등하게 중지상태로 남아있었다는 점을 확증했다는 것을 상기시켰다.

176. 이러한 확인들은 또한, 이탈리아 군인의 주둔과 이탈리아 국기의 게양을 알려주면서, HMS Penzance호가 쟈발 주카르와 하니쉬를 방문한 1933년 사태에 직면한 영국 당국에게는 충분한 것이었다. 그런 동안에 대영제국은 카마란과 관련하여 상응하는 확인을 제공하고 있었다.

177. 1936s년 6월 1일자 이탈리아 국왕의 입법칙령 제1019호는 이탈리아의 동아프리카 경영을 준비하고 있었다. 이는 특히 제4조에서 Dankalia의 영토가 저지에서부터 Assua의 남쪽 한계에 위치한 Ascianghi호수의 동쪽까지의 선으로 구성되었다는 점을 규정하였다. 어떠한 도서도 명명되지 않았지만, 이러한 행정 경계선을 구성하는 선의 특정화는 하니쉬 주카르 그룹을 Dankalia의 대리인의 지위(commissaryship)내에 두었다. 칙령 제1019호에 의해 규정된 어떠한 선의 획정도 아부 알리, 주바이르 혹은 쟈발 알-타이르를 포함하지 않았다.

178. 이는 1938년 12월 20일자 일반정부칙령 제446호에 의한 문구에서 확인되었다: “Hanisc-Sucur 도서는 Dancalia와 Aussa(Assab) 정부의 대리인 지위의 구역내에 포함되는 것으로 간주된다”. 재판소의 견해로는 이러한 행정적 약정이 로마 대화와 추후 확인의 관점에서 관할권에 대해서라기 보다 주권에 대한 국제적 주장으로 간주될 수는 없다. 그들이 대영제국에 의해 그러한 것으로 간주된 적도 없었다. 또한 불과 8개월전에 이탈리아는 Iman에게 대영제국과 함께 자신의 주권을 하니쉬 도서로 확장하지 않을 것 (그리고 그것을 기초로 하여 이탈리아 의사를 카마란에 배치하는 것을 확보할 수 있었다는 점)을 확인해 주었다.

179. 동시에 이탈리아는 성과없이 대영제국에게 카마란에 관한 자신의 칙령을 철회할 것을 요구하였고, 이를 이탈리아는 1927년에 도달된 현상유지의 합의를 파기하는 것으로 간주했다. 동시에 대영제국은 카마란에 대한 주권이 유보되어 있는 것으로 계속 간주하였다.

180. 1926년 독립국 예멘을 승인했던 이탈리아는 예멘과 1937년 9월 우호 및 경제관계 조약을 체결하였다. 이탈리아는 아무런 조건없이 예멘 국왕과 그의 왕국의 “제한없는 완전하고 절대적인 독립의 승인”을 확증했던 반면, 재판소는 이를 현재의 문제들을 해명하는 것으로 볼 수 없다.

181. 상호간의 관계를 포함한 예멘과 사우디 아라비아에서의 발전은 이탈리아와 영국으로 하여금 사안들이 보다 더 명확화되어야 한다는 것을 믿게하였다. 몇 개월간의 교섭 후 1938년 4월 16일에 서명되어 1938년 11월 16일에 발효한 협정과 의정서가 있었다. 당해 협정의 제3부속서는 홍해 도서와 관련하여 상세한 처분을 포함했다:

제1조
어떠한 당사국도 여하한 방법으로 사우디 아라비아나 예멘의 독립과 단일성을 해할 수 있는 어떠한 협정을 체결하지 않으며 어떠한 조치도 취하지 않는다.

제2조
어떠한 당사국도 현재 사우디 아라비아나 예멘에 속하는 영토에서 혹은 이후 각기 취득할 수 있는 영토에서 정치적 성격의 특권적 지위를 취득하거나 취득하고자 하지 않는다.

제3조
양 당사국은 제1조와 제2조에서 각국에 부과된 의무에 덧붙여 어떠한 다른 강대국도 현재 사우디 아라비아나 예멘에 속하는 영토에서 혹은 각국에 속하는 혹해에서의 여하한 도서를 포함하는 이후 각기 취득할 수 있는 영토에서 혹은 1923년 7월 24일 로잔느에서 서명한 평화조약 제16조에 의해 터키가 권리를 포기한 홍해에서의 다른 도서를 포함한 각국에 속하는 홍해에서 기타 여하한 도서에서 주권이나 정치적 성격의 여하한 특권적 지위를 취득하거나 취득하고자 하지 않는다. 특히 그들은 다른 강대국이 현재 사우디 아라비아나 예멘에 속하는 홍해 연안의 어떠한 부분에 대해서 혹은 앞서 언급한 여하한 도서에서 주권이나 여하한 특권적 지위를 취득하지 않아야 한다는 것을 그들 각자의 본질적 이익으로 간주한다.

제4조
(1) 터키가 1923년 7월 24일 로잔느에서 서명한 평화조약 제16조에 의해 자신의 권리를 포기하였으며 사우디 아라비아나 예멘의 영토를 구성하지 아니하는 홍해에서의 이들 도서와 관련하여, 어떠한 당사국도 그러한 도서에 있어서 혹은 도서와 관련하여 다음을 하지 아니한다:

(a) 주권을 설립하는 행위 혹은
(b) 요새나 방어기지를 세우는 행위

(2) 어떠한 당사국도 다음을 반대하지 않기로 합의한다:

(a) 일방으로는 인도의 대영제국 정부와 타방으로는 네덜란드 정부 간에 1926년 6월 19일 파리에서 체결된 협정의 규정에 따라 메카로의 성지순례의 위생 서비스를 확보할 목적으로 카마란에서의 영국 관헌의 주둔; 또한 이탈리아 정부는 당해 협정에 따른 네덜란드 의료관과 동일한 조건으로 그곳에 주둔하게 될 이탈리아 의료관을 지명할 수 있다고 합의되었다.
(b) 이들 도서에 드나드는 어민의 보호를 위한 Great 하니쉬, 소 하니쉬와 Jebel Zukur에서의 이탈리아 관헌의 주둔
(c) 도서상의 등대의 유지를 위해 요구되는 사람의 Abu Ail, Centre Peak와 Jebel Teir에서의 주둔.

182. 이탈리아 외교부는 3월 31일자 내부 각서에서 교섭중이었던 방식이 이전에 터키 주권하에 있었던 홍해 도서가 “대영제국, 이탈리아나 두 개의 아랍국가중 어디에도 속하지 않고 유보된 주권으로 남아있다”라는 것을 확증하였다는 점을 분명히 하였다. 수반된 “유보된 주권”의 도서 목록은 카마란, 아부 알리와 쟈발 알-타이르가 영국의 점령하의 시기에 있었으며 Great 하니쉬, 쟈발 주카르, Centre Peak와 저 하니쉬는 이탈리아에 의해 점령되고 있는 것으로 서술되어 있었다. South-West Haycock은 이탈리아 외교부 각서에서는 1927년 로마 대화 동안 도달된 양해각서와 관련하여 1930년 대영제국에 부여된 이 점에 대한 확인에도 불구하고 당해 약정에 해당하는 것으로 목록에 기재되지는 않고 있다. 그러나 1938년 조약에서는 조항내에 해당하는 것으로 합의된 도서들이 명시되지 않았다. 1927년 로마 대화의 종료가 명백해졌다는 영국의 내부적 제안의 반영도 없었다.

183. 1938년 조약은 1927년 서약 (항상 공식적인 조약보다는 덜한)을 대체하기 보다는 “후자의 정치적 성격과 복잡한 방식은 불만족스러운 것으로 생각되면서”, 1927년 서약을 보완하고 확대하는 것으로 생각되고 있는 것 같았다. 로마조약은 국제연맹에 결코 등록되지 않았으며 규약 제18조에 의거하여 당사국간에 원용될 수 없었다. 예멘은 조약의 제3국이라는 사실이 예멘과 더 관련이 있다. 그러나 이탈리아나 영국이 다가오는 전운외에 다른 이유로 등록을 진행할 수 없었다는 증거는 존재하지 않는다. 당해 조약의 문구는 여전히 의미를 지니고 있으며, 재판소가 도서의 현재 지위와 당시 그들이 계속해서 어떻게 취급되어야만 했는지에 관한 의도에 대해 1938년 가을 당사국의 이해와 관련하여 적절하게 설명해 줄 수 있다. 이전에 전개되었던 것의 본질적 취지로부터 어떠한 변화도 식별되지 않는다: 주장은 움직이지 않은채로 남아있었다. 당해 도서들은 이탈리아나 대영제국에 의해 취득될 수 있는 무주지가 아니었다.

184. 제3조의 문구는 모호성이 없는 것이 아니다. 그것이 나타내는 것은 한편으로는 1938년 사우디 아라비아와 예멘에 속하는 것으로 간주되었던 홍해의 몇몇 도서가 존재했다는 것이다. 또한 이는 다른 한편으로 그 누구에게도 속하지 않는 것으로 간주된 홍해의 다른 도서들도 존재했으며 이들의 권원은 여전히 결정되지 않았다는 것을 보여준다.

185. 제4조가 명백하고도 특정적으로 카마란, 대 하니쉬, 소 하니쉬, 쟈발 주카르, 아부 알리, Centre Peak와 쟈발 알-타이르를 사우디 아라비아나 예멘의 주권하에 있지 않는 것으로 언급하고 있듯이, 어떤 도서가 “현재 예멘에 속하는” 것으로 간주되는지는 불분명하다. 여하한 경우에 이탈리아와 영국은 1938년 명명된 도서에 대한 권원이 예멘에 속하는 것으로 혹은 로잔느조약 제16조의 조항내에서 해결된 것으로 간주하지 않았다: 그리고 그들은 각기 그곳에 주권을 확립하지 않기로 서약했다. 기록에는 제4조의 “확립”이라는 용어가 제3조에서 쓰인 바와 같이 주권을 “획득하다” 혹은 “획득을 추구하다” 의미 외의 것을 의미하는 것으로 의도되었다는 것을 보여주는 것이 아무것도 없다. 1938년 조약은 분쟁도서에 대한 예멘의 권원에 대한 이탈리아나 대영제국의 승인을 입증하지는 않는다는 점이 결론내려질 수도 있다. 그러나 동시에 당해 조약은 명시적으로 이에 대한 이탈리아의 주권주장을 배제시켰다.

186. 이러한 일련의 국제문서와 약정의 결과는 1923년부터 1938년까지 이탈리아가 승인되어야만 하는 권원을 이미 보유하고 있었다는 점을 주장할 수 없었다는 점이다. 주권적 권원에 대한 분명한 유일한 주장은 South West Haycock에 대한 것이었으나 현존하는 권원에 대한 그러한 주장조차 이탈리아의 제안에서 도서에 대한 권원이 일반적으로 이후 로잔느조약 제16조에 따라 관련 당사국에 의해 해결될 때까지 중지상태로 취급되었다.

＊ - ＊

187. 예멘으로서는 번갈아 이시기 동안 일반적이고 불특정된 말로 홍해 도서에 대해 간헐적인 주장을 했다. 대영제국은 예멘에게 이탈리아의 등대활동이 예멘의 지위를 해하지 않았다는 것을 확인시켜 주었던 반면, 대영제국이나 이탈리아는 당해 도서를 1938년까지 예멘의 소유내에 존재하는 것으로 여겼다. 로잔느조약 규정이 오토만 제국이 자신으로부터 당해 도서들의 소유권을 박탈하는 메카니즘이었듯이, 그러한 사실은 전적으로 예멘에게 무의미한 것은 아니었으며, 이는 심지어 자신의 특유한 표현으로 주장을 하면서 복귀의 권리 뿐만 아니라 그러한 권리가 이전의 주권자가 도서의 미래에 관해 하도록 의무지워진 결정을 번복시켰다는 것을 보여주어야만 하는 것이다.

188. 1933년 대영제국은 사실 이맘과 조약을 교섭하고 있었다. 이러한 견해는 예멘이 법적으로 오토만 제국의 부분이었으며 “이에 속하는 여하한 도서”는 “전적으로 로잔느조약 제16조에 의해 취급되는 것이었으며 따라서 그 처분은 국제협정을 위한 사안이었다.” 예멘의 청구취지와는 달리, 이는 명백하게 예멘의 권원을 추정하지는 않는다 - 이는 주권을 가졌던 것이 권원이 “이해당사국”에 의해 귀속될 때까지 이제 비결정적인 것이 되었다는 것을 추정케 한다.

189. 1934년 Sanaa의 우호 및 상호 협력의 조약을 위해 영국과 교섭하는 동안 이맘이 주장한 도서는 특정되어 있지는 않았지만 명백하게 이후 영국에 의해 카마란과 다양한 미점령 도서를 의미하는 것으로 이해되었으며, 이들 중 가장 커다란 것이 주카르와 대 하니쉬였다. 그러한 주장은 비록 조약의 문구에는 반영되지 않았지만 승인되어 더 전개해 보자는 것에 대한 영국의 반대가 이맘에게 명확해졌다.

190. 이탈리아나 예멘은 제2차 세계대전의 발발시부터 주권적 권원을 보유하고 있었기 때문에, 모든 도서(아마도 South West Haycock와 Mohabbakahs를 제외한)는 이탈리아가 수락하기로 되어 있는 포기조항내에 속하는 것으로 추정될 수 있었다. 이러한 결론은 또한 1941-50년과 관련이 있는 문서의 조사에 의해 지지되고 있다.

191. 1941년 영국 군사관할권의 공표는 “에리트리아와 이디오피아의 모든 영토”를 Platt 중장의 명령하에 두었다. 이러한 문구는 당해 재판소에게 “광범위”하지도 “좁지도” 않은 것으로 보일뿐 아니라 지리적이며 법적으로도 일반적이며 정보가치가 없는 것으로 보인다. 휴전은 “Corsica와 모든 이탈리아 령, 도서와 본토의 동맹국에 대한 즉각적인 항복...” (제6문)을 대변하였다. 그러나 도서가 언급되어 있는 것은 전적으로 불명확하며; “‘이탈리아 영토’라는 용어는 모든 이탈리아 식민지와 보호령을 포함한다... (다만 주권의 문제를 해하지는 아니하면서) ...”는 이탈리아와의 “정전의 추가적 조건” 제41조상의 설명은 더 이상 아무것도 전달하고 있지 않다. 그 문구는 논점회피로 남아있으며 게다가 특정의 경고를 전달하고 있다. 정전협정은 적대행위를 정지시키거나 봉쇄하는 것으로 초점이 모아진 문서이지 주권적 권원을 승인하거나 부인하는 것을 향하는 것은 아니다.

192. 1944년 영국의 식민지사무국은 카마란, Great 하니쉬 그룹, 소 하니쉬 그룹, 쟈발 주카르 그룹(아부 알리 포함), 주바이르 그룹 (Centre Peak 포함)과 쟈발 알-타이르의 지위에 관해 내부적 평가를 수행하였다. 서신에서 역사가 간략하게 언급되었으며, 로잔느조약 제16조에 따라 “그들의 미래는 ‘관련 당사국’에 의해 해결될 것이다. 그것은 결코 일어나지 않았다. 그들은 사실 국제적인 표착물이다”라는 점이 상기되었다. 당해 서한은 다음과 같이 계속되었다: “한때 이탈리아인들은 이 모든 도서에 관심이 있었다.” 이제 네덜란드인들이 약간의 관심을 가졌다고 생각되었다.^{주 015}

각주 015)

네덜란드는 1923년 로잔느조약의 서명국이 아니었으며 사실 제1차 세계대전에서 중립으로 남아있었다.

“그러나 영국은 별도로 하고 가장 심각한 주장국은 자신의 연안에 모든 도서가 위치한 예멘인 것 같다.” 1934년 Iman의 주장이 상기되었다.

193. 당해 서한의 저자(식민지 사무국내의 한 공무원)는 사안들이 있는 그대로 남아있을 수 있기를 혹은 “같은 방식으로” 정돈되거나 영국이 당해 도서를 병합시킬 수 있기를 제안했다.

194. 모든 도서를 “예멘의 연안 주위”로 평가하거나 혹은 법적 분석 없이 그들이 병합에 자유로울 수 있다고 추정하는 것을 제외하고 당해 서한은 이들 도서에 대한 주권은 로잔느조약 제16조의 문구내에서 미해결된 것으로 남아있었다는 영국 정부내에서 널리 지지된 견해라는 것을 입증하고 있다.

195. 1947년까지 권원의 문제는 물론 이탈리아와의 평화조약에서 직면되어야만 했다. 제23조에 따라 이탈리아는 “아프리카 즉 리비아, 에리트리아 및 이탈리아 소말리랜드에서의 이탈리아의 영토적 소유지에 대한 모든 권리와 권원”을 포기하였다. 당해 조항 제3문은 다음과 같이 규정하였다:

이들 소유지의 최종 처분은 소련정부, 영국정부, 미국정부 및 프랑스정부에 의해 현 조약의 발효로부터 1년이내에 공동으로 결정되어야 한다...

이것이 이곳에서 쟁점이 되고 있는 도서를 언급하지 않았다는 점은 다음과 같이 규정하고 있는 제43조에 의해 전적으로 명백해진다.

이탈리아는 여로써 1923년 7월 24일에 서명한 로잔느조약 제16조에 따라 소유할 수 있는 여하한 권리와 이익을 포기한다.

(제2조로부터 멀리 떨어진 지점에) 당해 조항은 두는 것과 그러한 규정에 대한 수요 양자는 홍해의 분쟁도서가 제23조 3항에 따라 처분될 수 없었던 것이라는 점을 명확하게 하였다. 이러한 규정은 이탈리아를 제외한 당사국에 의해 로잔느조약 제16조의 개정 혹은 포기로서 작동하도록 의도되지는 않았다.

196. 대신 로잔느조약 제16조는 고스란히 남아있었다. 이탈리아는 이제 이에 따라 “여하한 권리와 이익”을 포기하도록 되어 있었다. 이는 예멘이 주장한 바와 같이 다른 당사국에 의해 의도된 취득에 대한 이탈리아의 항의의 권리는 물론 궁극적으로 권원의 해결에 대한 당사국을 언급하고 있다. 이는 또한 이탈리아가 했을지도 모를 여하한 청구의 포기와 도서와 관련하여 주장했을지도 모를 여하한 법적 이익을 언급하고 있다.

197. 1949년 12월 에리트리아 헌법초안의 준비와 연계되어 작성된 UN 작업문서는 하니쉬, 주카르와 이 보다 북쪽에 위치한 도서들이 해결되어야 할 것(그리고 궁극적으로는 독립국인 예멘으로 이전되는 것으로 확정된 것)들 사이에 있지 않았다는 견해를 지지하고 있다. 에리트리아의 지리와 역사의 장은 이탈리아 식민지는 “Massawa 인근의 Dahlak 군도와 Danakil 마을의 연안 인근의 남쪽에 위치한 도서들을 포함하고 있다”라고 한다. 이는 Assab 인근에 있는 Mohabbakahs를 언급하는 것으로 보이기도 한다. “에리트리아의 고지를 식민지화하려는 시도”를 상기시켜주는 이 장은 당해 도서들의 식민지화를 전혀 언급하고 있지 않다.

198. 이디오피아의 외교부는 헌법초안에 대해 논평할 때 항의했다. 헌법초안 제2조에서 사용되고 있는 언어가 “암시적으로 연안 주위의 모든 군도와 도서를 배제시키고 있다. 분명 이러한 배제는 의도된 바가 아니었다”라는 점을 지적하였다. 그러나 그러한 언어 - 즉 “도서를 포함한 에리트리아의 영토는 에리트리아의 이전 이탈리아 식민지의 영토이다” - 는 현법의 최종문언에서 고스란히 남았다.

199. 이탈리아 정부는 또한 에리트리아 UN 위원회에게 에리트리아의 장래에 대해 견해를 표명해주도록 요구되어 왔다. 이탈리아는 모든 권원의 포기가 에리트리아를 무주지로 만들지는 않았다는 점을 강조하면서 에리트리아를 위한 독립을 추구하였다. 이는 에리트리아를 세우기 위해 이탈리아가 점령해 온 지역을 대변했다. 그러한 맥락속에서 Dahlak 도서에 대한 언급이 이루어졌다. 계속된 에리트리아의 단일성을 요구하는데 있어서 기타 다른 도서에 대한 언급은 없었다. 잇따른 문서중 그 어느 것도 - 1952년 강대국 선언인 영국 군당국(BMA)의 종료 혹은 1955년 에리트리아의 개정헌법 - 사안을 변화시키지 못했다.