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7.2. uti possidetis juris 원칙과 분쟁도서의 주권

146. 재판소는 uti possidetis juris 원칙이 분쟁도서에 대한 자국 주권의 근거로 온두라스에 의해 제시되고 있음을 알고 있다. 이에 대하여 니카라과는 동 원칙에 기초하여서는 도서에 대한 주권이 어떠한 당사국의 것이라고 추정될 수 없다고 주장하며 이의를 제기한다.

147. 온두라스는 uti possidetis juris 원칙이 Gámez-Bonilla 조약에 규정되어 있으며, 1906년 스페인 왕의 판정과 1960년 ICJ의 판결에 의해 확인된 것으로서, 동 원칙이 온두라스와 니카라과 간 본토뿐만 아니라 분쟁지역의 도서와 더불어 현재 경계획정 분쟁의 목적이 되는 양 국가의 연안의 해역에도 적용될 수 있다고 주장한다. 온두라스는 추가적으로 uti possidetis juris 원칙에 기초하여 해양경계선으로 확립된 선은 15도를 따라 그어진 선이라고 주장한다.

148. 온두라스는 1760년 12월 17일 왕령으로 스페인 영해가 6해리로 확장되었기 때문에, 니카라과와 온두라스는 1821년 독립시 본토뿐만 아니라 도서와 6해리 연장된 해역을 승계하였다고 주장한다. 온두라스는 uti possidetis juris 원칙에 의한 분쟁도서 주권주장에 관해서, 과테말라 캡틴시 제네랄(Captincy-General of Guatemala) 미주지역 스페인 식민지역내에 설치된 행정구역의 하나로서, 외적 또는 인디언의 침입으로부터 도시를 방어하기 위해 설치한 것이다.
소속하에 두 개의 군사관할권을 설치하는 내용의 1745년 8월 23일의 칙허장(Royal Warrant)를 첫 번째 근거로 든다. 군사관할권 하나는 Yucatán 반도에서 Gracias a Dios 갑까지, 다른 하나는 Chagres 강을 포함하지 않는 Gracias a Dios 갑에서 그 아래까지이다. 북쪽 관할권은 온두라스에게, 남쪽 관할권은 니카라과에 귀속되었다. 더 나아가 온두라스는 1803년 11월 20일자 왕령을 언급하고 있는데, 동 왕령에 따라 “San Andrés 섬 및 Gracias a Dios 갑으로부터 Chagres 강을 포함하는 Mosquito 연안의 일부가 과테말라 캡틴시 제네랄으로부터 분리되어 산타페총독(Vice Royalty of Santa Fé)에 속하게 되었다”. 온두라스는 이 왕령이 Gracias a Dios 갑 북쪽의 섬과 해역은 과테말라 캡틴시 제네랄의 군사 및 해양관할권에 속하게 되고, Gracias a Dios 갑 남쪽의 섬과 해역은 산타페지역 왕의 대리인에 속하게 되었다는 것을 보여주고 있다고 주장한다. 마지막으로, 온두라스는 독립 이전에 니카라과 사령관이 Gracias a Dios 갑 남쪽에 대하여 관할권을 행사하는 한편 Gracias a Dios 갑 북쪽은 온두라스 정부가 관할권을 행사하였다고 주장한다.

149. 온두라스는 스페인과 니카라과 간의 1850년 조약과 스페인과 온두라스 간의 1866년 조약이 각각 니카라과와 온두라스의 본토와 그 연안 인접도서에 대한 주권을 인정하였다고 주장한다. 온두라스는 분쟁도서가 과거 스페인 제국의 다른 지역보다도 온두라스 연안에 가깝다고 한다. 온두라스는 또한 이들 도서의 존재는 중미 국가의 독립 당시에 확실히 알려져 있었으며, 그 근거로서 Yuctan, Mosquitos, Honduras의 연안을 포함하고 있는 1801년 해도와 같이 독립시점에 제작된 지도가 분쟁도서를 적시하고 있음을 제시한다.

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150. 니카라과는 uti possidetis juris 원칙이 도서 영유권을 설정함에 있어 관련성을 가지고 있다는 사실을 부인하지 않았지만, 동 원칙은 본 사건에는 적용할 수 없다고 주장했다. 그 이유로서 스페인 왕이 그 대부분이 이름조차 없는 수십개의 Lilliputian 케이를 과테말라 캡틴시 제네랄 관할하의 어느 지방에 귀속시키었다는 증거가 없다는 것이다. 니카라과에 따르면, 그 당시에 영해는 마드리드의 스페인 당국이 배타적 관할권이 보유하였으며 식민지 지방정부의 통제 하에 있지 않았다고 한다. 니카라과는 1821년의 uti possidetis juris 에 근거하여 분쟁도서에 대한 니카라과 또는 온두라스의 권원을 뒷받침하는 서면증거가 존재하지 않는다고 주장했는데, 니카라과에 따르면 그들 도서가 경제적 또는 전략적 중요성이 없다는 점을 감안했을 때 당연하다고 한다. 니카라과는 그러한 증거가 존재하지 않는 상황에서 남은 고려사항은 관련국의 다른 영토에 관련된 분쟁도서의 위치라고 주장한다. 하지만, 니카라과에 따르면 독립당시 근접성의 원칙이 니카라과나 온두라스에 어떤 이익을 주는 것으로 작용되지 않는다. 오히려 Mosquito 연안 거주민에 대하여 직접적으로 관할권을 행사한 과테말라 캡틴시 제네랄이 이익을 받게된다. 어떤 경우에도 니카라과는 이들 도서가 온두라스 영토보다 니카라과의 Edinburgh 케이에 좀 더 가깝다고 주장한다.

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151. 재판소는 uti possidetis juris 원칙이 식민지로부터 독립당시의 영토권원 및 국경획정을 고려함에 있어 중요한 법원칙 중 하나로 자리매김하고 있음을 인정하여왔다( Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of Mali) , Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 567, para. 26). 동 사건에서 재판부(the Chamber)는 다음과 같이 판결하였다.

“재판부는 uti possidetis juris 원칙을 무시할 수 없고, 동 원칙은 국경을 파악할 수 없을 때 적용필요성이 제기된다. uti possidetis juris 원칙은 일반원칙으로서, 독립이 어디에서 발생하였든 지를 불문하고 독립을 획득하게 된 배경과 논리적으로 연계되어 있다. 동 원칙의 분명한 목적은 식민행정당국의 철수 후 국경분쟁으로 인해 동족상잔의 다툼으로 인해 신생국의 독립과 안정성이 위협받지 않도록 하는 것이다.”(Ibid.,p.565, para. 20.)

152. 재판부는 위와 동일한 판결에서 uti possidetis juris 원칙의 다른 측면을 검토했다.

다른 측면은 “주권에 근거로서 실효적 점유에 대하여 법적 권원을 부여하는 우월성(pre-eminence)에서 발견된다. 과거 미주지역의 스페인 식민지가 독립을 획득하는 때에 이 원칙을 적용하고자 하였던 목적은, 과거 식민지배국가에 의해 지방정부에 분할되어 왔지만 여전히 사람이 거주하지도 않거나 개발되고 있지 않은 지역을 비미주식민지세력(non-American colonizing State)이 획득하려는 의도를 분쇄하기 위한 것이었다.” (Ibid.,p.566, para. 23.)

153. 재판소 재판부의 의 판결에 따르면,

“이 원칙의 본질은 독립된 당시의 영토국경을 안정시키고자하는 주된 의도에서 찾을 수 있다. 그러한 영토의 경계는 더 이상 동일한 주권의 지배를 받는 다른 행정구역이나 식민지 간의 경계획정이 아니다. 이 사건에서 uti possidetis 원칙의 적용은 행정적 경계선이 국가간 국경으로 그 의미가 완전히 변형되는 결과를 가져온다.”(Ibid.)

154. uti possidetis juris 원칙이 스페인 식민지였던 니카라과와 온두라스간의 영토 경계획정 문제에 적용가능하다는 것은 의심의 여지가 없다. 19세기 동안, 니카라과와 온두라스간 영토 경계선을 결정하기 위한 교섭의 결과 1894년 10월 7일 Gámez-Bonilla조약을 체결하게 되었는데, 동 조약은 제2조 제3항에서 “각국은 독립 시에 각각 온두라스와 니카라과 지역을 구성하였던 토지의 소유자”라고 규정하였다. Gámez-Bonilla조약 제2조 제3항에 규정된 uti possidetis juris 원칙에 특별히 근거하여 내려진 1906년 스페인 왕의 중재판정은 분쟁이 있는 육지 부분, 즉 Portillo de Teotecacinte에서 대서양 연안에 이르는 양국간의 영토경계선을 설정하였다. 1906년 판정의 유효성과 구속력은 1960년 이 재판소의 판결로 확인되었고, 본 사건의 양 당사국은 그 판정을 법적으로 구속력이 있는 것으로 수락한다.

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155. 재판소는 이제 1906년에 해결된 영토권원의 문제에서 벗어나 도서 주권에 관하여 본 재판소에 현재 부탁된 문제를 검토하도록 한다.

156. 재판소는 uti possidetis juris 원칙이 근해의 점유와 해양공간에 원칙적으로 적용될 수 있다는 판단에서 시작한다( Land, Island and Maritime Frontier Dispute(El Salvador/Honduras: Nicaragua intervening) , Judgment, I.C.J. Reports 1992, p. 558, para. 333;p. 589, para. 386).

157. 동 원칙의 핵심적인 측면이 무주지 가능성의 부인이라는 점은 잘 확립되어 있다(Ibid., p. 387, para. 42). 그러나 위와 같은 해석이 스페인 식민지 지배의 대상으로 나타나지 않은 섬을 승계국의 영토로 보거나 본토 연안과 아무런 연관성이 없는 섬을 사실상 부속된 것으로 만들 수 는 없는 것이다. 비록 이 사건의 양 당사국 모두 관련 도서가 무주물(res nullius)이라는데 동의하고 있지만, 답변되어야할 필연적인 법적 문제는 여전히 남아있다.

158. 재판소는 uti possidetis juris 원칙을 단순히 원용하는 것은 그 자체로서 분쟁 도서에 대한 주권에 관해 분명한 해답을 제공하지 않는다고 판단한다. 양 당사국이 인정하고 있으며 일반적으로 승인된 것처럼 분쟁 도서가 무주지가 아니라면 스페인의 지배하에 있었다고 추정되어야 한다. 그러나, 분쟁도서를 계승한 국가가 분쟁도서에 대하여 공식적으로 주권을 주장해 온 유일한 국가인 온두라스이어야 한다는 것을 의미하는 것은 아니다. 재판소는 uti possidetis juris 원칙은 관련 식민지지방간에 중앙식민지당국이 인정하는 경계획정이 존재함을 전제한다는 것을 상기한다. 따라서 분쟁 도서에 uti possidetis juris 원칙을 적용하기 위해서는 스페인이 이 섬들을 식민지지방중 어느 지방에게 분쟁도서를 귀속시켰는 지가 밝혀져야 한다.

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159. 재판소는 이제 독립당시에 분쟁도서가 특별한 전략적, 경제적 또는 군사적 중요성을 갖고 있지 않았다는 것을 염두에 두면서, 분쟁도서가 스페인 미주식민지의 지방정부에 귀속되었는 지, 귀속되었다면 어느 식민지 지방정부에 귀속되었는 지를 결정할 수 있는 신뢰성있는 증거가 있는 지 여부를 검토하도록 한다. 실제로 어떤 형태의 귀속조치가 있었다면, 식민지 통치하에서 어느 행정당국에 분쟁도서가 귀속되었는 가에 따라 분쟁도서는 1821년 독립시점에 니카라과 또는 온두라스의 주권하에 놓이게 된다.

160. 재판소의 재판부는 엘살바도르와 온두라스간 육지, 도서 및 해양경계분쟁사건 의 1992년 판결에서, “1821년에 중미의 스페인 식민지체계내의 다양한 행정주체중 어느 하나에 각 분쟁도서를 귀속시키는 것이 가능하였는 지”를 살펴보는 것이 필요하다고 밝힌 바 있다. 당시 재판부의 다음과 같은 결론은 본 사건에도 적용가능하다.

“ 도서의 경우에는, 재판부가 본토에 대한 uti possidetis 의 한계를 재설정하기 위하여 고려하여온 것과 같은 토지에 대한 권원이 없다. 그리고 법률문서나 행정문서는 혼란스럽고 상충되고 있다. 제출된 증거와 정보에 의해 판단해 볼 때, 새로운 독립국중 어느 하나에 분쟁도서를 분할하기 위하여, 개별도서를 스페인 식민지체계내의 행정단위로 귀속시키는 것은 의심스럽고도 어려운 문제이었을 것이다. uti possidetis juris 원칙이 적용되는 경우 법적(juris)이라는 것의 의미는 국제법을 의미하는 것이 아니고 독립이전 주권국가의 헌법 또는 행정법을 의미하는 것이며, 이 사건의 경우에는 스페인 식민지법이 그에 해당한다. 그리고 그 법 자체가 원격지지역의 귀속 또는 적은 경제적 중요성을 가지며 거의 인구가 거주하지 않고 있는 지역의 귀속문제에 대하여 명쾌하고 확정적인 답을 줄 수 없다는 것도 확실히 가능한 일이다.”( Land, Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras: Nicaragua intervening) , Judgment, I.C.J. Reports 1992, pp. 558-559, para. 333.)

161. 양당사국은 독립이전시점에 분쟁도서를 명시적으로 언급한 문서 또는 기타 증거를 제시하지 못하고 있다. 재판소는 더 나아가 근접성(proximity)는 권원을 결정하는데 반드시 결정적인 요소는 아니라고 판단한다. 당사국이 제공한 스페인의 중미지역 식민지정부에 관한 정보는 식민지 당시 온두라스와 니카라과 도서지역을 과테말라 캡틴시 제네랄이 관할하였는 지 아니면 온두라스와 과테말라 식민지정부가 행정력을 행사하였는 지에 대하여 명확한 증거를 제시하지 못하고 있다. 니카라과와 온두라스는 1803년까지 과테말라 캡틴시 제네랄의 관할 하에 있었다. 결국, 이 사건에 제출된 증거에 따르면, 스페인 왕의 산타페총독이 1803년 왕령에 따라 Gracias a Dios 갑부터 남쪽방향의 Mosquito 연안에 대한 통제권을 획득할 때까지 Gracias a Dios 갑의 남쪽과 북쪽지역에 대한 관할권은 과테말라 캡틴시 제네랄이 행사한 것으로 보여진다(I.C.J. Pleadings, Arbitral Award Made by the King of Spain on 23 December 1906 (Honduras v. Nicaragua) , Vol. I, pp. 19-22 참조).

162. 식민지 지방간 행정경계가 비교적 분명하게 획선된 육지지역과는 달리, 일반적으로 섬에 관한 경계선은 분명하지 않았다는 것은 명백하다. 분쟁도서의 경우에는 더욱 더 그러한 대, 그 이유는 사람이 거의 살지 않았고 주변 수역에서 어로행위를 제외하고는 개발할 만한 천연자원이 없었기 때문이다.

163. 재판소는 과테말라 캡틴시 제네랄이 안전을 보장하고, 밀입국을 방지하고, 스페인 왕의 이익의 보호를 보장하기 위한 다른 조치를 취하기 위해 연안에 인접한 육지와 섬에 대해 통제를 해왔다고 본다. 그러나, 분쟁도서가 이러한 전략적 목적의 충족을 위해 역할을 수행했다는 어떠한 증거도 제시되지 않았다. 이들 모든 도서들은 코코강 하구에서부터 일정한 거리에 위치하고 있다. 코코강 하구로부터 Savanna 케이는 28마일, South 케이, Bobel 케이는 27마일, Port Royal 케이는 32마일 떨어져 있다. 중남미지역의 식민지 해체와 밀접히 연관되어 있는 uti possidetis juris 원칙의 역사적이며 계속적인 중요성에도 불구하고, 본 사건에서는 동 원칙을 연안에서 상당히 떨어진 곳에 있으며 니카라과나 온두라스 본토 연안에 인접하지 않은 이들 소도에 적용하여 영유권 문제를 해결할 수 있을 것이라고 말할 수 없다.

164. 인접성 주장에 대해, 재판소는 니카라과와 온두라스가 1850년과 1866년 각각 스페인과 체결한 독립에 관한 조약이 연안 도서라기보다는 본토 연안에 관한 인접성을 언급하고 있다는 것에 주목한다(상기 34항, 35항 참조). 그리하여 분쟁도서들이 니카라과에 속해 있는 Edinburgh 케이에 더 가깝다는 니카라과 주장은 받아들여질 수가 없다. 재판소는 판결을 함에 있어 인접성에 의존하지 않고 있지만 분쟁도서들은 실제로는 니카라과 연안보다는 온두라스 연안에 더 가깝다고 판단한다.

165. 재판소는 분쟁도서에 대한 주권의 문제는 위에서 검토한 사항을 바탕으로 해서는 해결될 수 없다고 결론에 이르러, 다음단계로 식민지 기간 동안에 분쟁도서와 관련된 실효적 주권행사가 존재했는 지 여부를 확인하도록 한다. “식민지 기간동안의 실효적 주권 행사”란 “식민지 기간동안에 동 지역에서 효과적인 영토관할권이 행사되었다는 증거인 식민지 행정당국의 활동”으로 정의되어 왔다( Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of Mali) , Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 586, para. 63; Frontier Dispute (Benin/Niger) , Judgment, I.C.J. Reports 2005, p. 120, para. 47). 본 사건에서는 그와 같은 식민지 행정당국의 활동에 대한 정보가 결여되어 있다. 이 같은 결과는 다음과 같은 사실에 기인한다. 재판소는 식민지 행정당국에 의한 그러한 행위에 대한 정보는 본 사건에서는 결여되어 있음을 주목한다.

“ 각당사국의 영토는 스페인 왕권에 속해 있었다. 스페인 왕의 소유권은 절대적인 것이었다. 사실적으로나 법적으로, 스페인 왕은 각각의 영토를 소유하고 있었다. 독립전 각 식민지는 모든 측면에서 스페인 왕의 지배를 받는 단순한 행정단위에 불과했으며, 사실적, 법적, 정치적 관점에서 그들 스스로가 독립적으로 소유한 것은 없었다. 독립 전 식민지의 유일한 소유는 그들에게 허용된 행정권한이 전부였다. 따라서 ‘1821년의 uti possidetis’ 개념은 스페인 왕의 의지에 의거한 행정적 통제를 필연적으로 말하는 것이다. ‘1821년의 uti possidetis’ 에 다른 경계선을 획선하기 위해서는 그 당시의 행정적 통제 상황을 살펴보아야 한다.
식민지 시기에 분쟁영토의 많은 부분에 대한 신뢰할 수 있는 정보가 없기 때문에 ‘1821년의 uti possidetis’에 따른 경계선을 획선하고자 할 때에도 특별한 어려움에 직면하게 된다. 분쟁영토의 대부분은 개발되지 않았으며, 간헐적으로 방문이 이루어진 그 밖의 지역에 대해서도 알려진 것이 거의 없다. 결론적으로 관할권의 경계도 스페인 왕에 의해 정확히 설정되지 않았음은 물론 행정당국이 자기의 관할지역으로 주장하기 위한 어떠한 노력도 행하여지지 않은 지역이 매우 넓다.”( Arbitral Award rendered on 23 January 1933 by the Special Boundary Tribunal constituted by the Treaty of Arbitration between Guatemala and Honduras , RIAA, Vol. II, pp. 1324-1325.)

166. 재판소는 분쟁도서의 위치와 그 당시 이들 도서의 특별한 경제적 혹은 전략적 중요성 등이 없는 것으로 볼 때 이 섬들과 관련된 식민시기의 실효적 주권행사는 없다고 간주한다. 따라서 재판소는 식민지시기의 실효적 주권행사를 근거로 분쟁도서에 대한 영토권원을 발견하거나 확인할 수 없다.

167. 재판소는 위와 같은 고려의 관점에서, 분쟁도서들이 독립 전 혹은 독립 시에 니카라과 또는 온두라스 식민지지역에 속하였는 지 여부를 명쾌하게 보여주고 있지 않기 때문에, uti possidetis juris 원칙이 분쟁도서에 대한 주권을 결정함에 있어 적절한 뒷받침을 하지 못하고 있다고 결론을 내린다. 1906년 스페인 왕의 중재판정에서도 분쟁도서의 귀속에 관한 사항은 없었다. 또한, 재판소는 분쟁도서에 대한 식민지시기의 실효적 주권 행사에 관한 증거도 제출받지 않았다. 따라서 uti possidetis 에 따라서는 온두라스 또는 니카라과 어느 누구도 분쟁도서에 권원을 확립하지 못하여 왔다.