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7.1. 분쟁해역의 해상지형(도서)

133. 1821년 중앙아메리카 국가들이 독립할 당시 이들 국가에 인접한 도서가 무주지가 아니라는 점이 일반적으로 인정되고 있다. 신생국가들은 스페인 지배하에 있던 모든 영토에 대해 주권을 주장했다. 신생국가들의 영토권원은 스페인 식민지 점유의 승계에 기초하고 있다. 콜롬비아와 베네주엘라간 국경분쟁에서 중재인으로 활동한 스위스연방위원회(the Swiss Federal Council)의 1922년 3월 24일 판정에서 설명된 바와 같이,

“비록 스페인에 의해 전혀 점유되지 않았던 많은 지역이 존재할 수 있지만, 법적으로 스페인에 속하였던 지역은 스페인 모국의 왕령에 의해 분할된 바와 같이 그 스페인 지방정부에 승계된다. 실제적으로는 점유되지 않았다고 하여도 공동의 동의로 그러한 영토는 신생공화국에 의해 처음부터 법적으로 점유된 것으로 간주된다”(United Nations, Reports of International Arbitral Awards (RIAA), Vol. I, p. 228.)

134. 그러나 무주지가 없다고 하여도 광대한 스페인왕국의 영역내에 있는 모든 육지지역이 명확히 구분되어 있거나 특정 식민행정당국에 분할되어 있었던 것은 아니다. 과테말라와 온두라스간 중재조약에 의해 구성된 특별경계재판소가 1933년 1월 23일 내린 판정에서, 이것은 ‘식민지시기에 동 “영토의 많은 부분이 미개척되었기” 때문에 “그 시기동안 신뢰할 수 있는 정보가 부족”하기 때문이라고 서술한 바 있다. 결론적으로, “스페인왕국에 의해 정확하게 확정된 관할권 경계도 없었을 뿐만 아니라 행정권한 비슷한 것을 주장하려는 노력조차도 없었던 지역이 매우 많았었다.” (RIAA, Vol. II, p. 1325).

135. 이 사건이 해양경계획정과 분쟁해역의 도서 영유권 결정이라는 이중적 성격을 가지며 육지가 바다를 지배한다는 원칙을 고려할 때, 분쟁해역 육지형상의 법적 성질이 우선적으로 평가되어야 한다(상기 113항 참조).

136. 그 대상으로는 Bobel 케이, Savanna 케이, Port Royal 케이, South 케이 등 4개의 관련 케이(케이)가 있다. 이 케이들은 니카라과 온두라스 양국 본토의 영해 외측에 위치하고 있다. 이들은 원고가 경계선으로 주장하는 이등분선의 남쪽에 위치하고 있으며, 피고가 경계선으로 주장하는 15도선 북쪽에 위치하고 있다. 이들 4개의 케이 이외에도 수많은 소도 케이 및 암초가 동일지역에 존재하며, 그것들이 항상 수면하에 있는 지 아니면 고조시에만 수면하에 있는 지 여부와 같은 물리적 지위나 그것들이 유엔해양법협약 제6조, 제13조 또는 제121조의 적용상 어떠한 법적 지위를 갖는 지 분명하지 않다.

137. 재판소는 양당사국이 Bobel 케이, Savanna 케이, Port Royal 케이와 South 케이가 고조시 수면위에 존재한다는 사실에 대해 분쟁이 없음을 주목한다. 따라서 이들 소도들은 니카라과와 온두라스 모두가 당사국인 유엔해양법협약 제121조상의 섬의 정의와 제도의 적용을 받는다. 따라서 이 네 개의 형상은 이하에서 섬으로서 언급할 것이다.

나아가 재판소는 양당사국이 이들 섬에 대하여 영해 이원의 해양관할수역을 주장하지 않음에 주목한다(이들 섬 주변의 영해의 폭의 문제는 302항에서 다루도록 한다).

138. 이들 4개의 섬을 제외하고는, 재판소가 분쟁해역의 수많은 기타 해상형상의 확인하는데 필요한 정보가 불충분한 것으로 보인다. 이와 관련하여, 당사국들이 영토주권의 문제를 결정해달라고 재판소에 요구한 기타 “형상”을 확인함에 있어 필요한 당사국의 지원이 서면 및 구두절차시 매우 부족하였다.

139. 비록 니카라과가 최종부탁에서 분쟁해역내의 섬과 케이에 대한 주권문제를 결정해달라고 재판소에 요청하였지만, 니카라과는 그들 형상들을 이름으로 구분하지 않았다. 그 대신에 니카라과는 “분쟁해역내의 섬과 케이”라고 언급하면서 일반적인 표현방법을 사용하였다. 원고는 그 섬과 케이를 열거하지 않았으며 그들 형상의 법적 성격에 대해서도 특정하지 않았다. 비록 니카라과가 과거에는 17도선까지의 해역에 대하여 권리를 주장하였지만, 이 사건의 소답에서는 분쟁해역이 15도선과 니카라과가 해양경계선으로 주장하는 이등분선 사이에 위치한 해역만을 지칭하는 것으로 이해되어야 한다(상기 19항과 83항 참조).

140. 온두라스는 최종부탁에서 온두라스가 처음부터 섬이라고 지칭하였고 그에 대하여 주권을 주장한 4개 형상( Bobel 케이, Savanna 케이, Port Royal 케이, South 케이)을 명확하게 이름을 거명하였다. 그러나 온두라스는 “15도선 북쪽에 위치하고 니카라과가 권리를 주장하는 기타 모든 섬, 케이, 암석, 퇴, 암초 등과 함께” 라는 산만하고 불확정적인 표현을 사용한다. 재판소에 분쟁해역 도서의 영유권을 결정하여 달라는 요구의 문제점은 위에서 언급한 바와 같이 니카라과가 그들의 최종부탁에서 “분쟁해역내의 섬과 케이”를 특정하지 않았을 뿐만 아니라 “암석, 뱅크, 암초”에 대해서는 청구하지 않았다는 것이다.

141. 이와 관련하여, 재판소는 항상 수면위에 있지 않으며 한 국가의 영해 외측에 있는 형상은 섬과 구별되어야 한다는 점에 주목한다. 카타르와 바레인간 해양경계 및 영토문제에 관한 사건에서 재판소는 전유(appropriation)의 문제에 대하여, 저조고지의 전유를 명료하게 허용하거나 배제하는 관습규칙을 형성할 수 있는 일정하고도 광범위한 국가실행이 있다는 것을 알지 못한다고 말하였다( Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain (Qatar v. Bahrain), Merits , Judgment, I.C.J. Reports 2001, p. 102, para. 205). 그러나 재판소는 다음과 같은 내용을 추가하였다.

“소수의 기존규칙이 저조고지를 섬과 같은 차원에서 육지로 간주하는 것을 정당화하지 않는다. 섬이 육지를 구성하며 영토 획득에 관한 규칙과 원칙이 적용된다는 것과 해양법의 섬과 저조고지에 대한 태도가 현격하게 차이가 난다는 점에 대해서는 분쟁이 발생하지 않았었다. 따라서, 기타 규칙 및 법원칙이 없다면 저조고지가 영토의 획득차원에서 섬 또는 기타 육지영토와 완전히 동일할 수 있다고 말할 수 없다.”(Ibid., para. 206.)

재판소는 또한 “영해 한계 외측에 위치한 저조고지는 독자적인 영해를 갖지 않는다는 규칙”을 상기하였다(Ibid., para. 207).

142. 추가적으로, 고조시 항상 수면위에 존재하지 않기 때문에 유엔해양법협약 에 따라 섬으로서의 자격을 가지지 않는 그러한 형상의 경우에는 소답에서 이 문제를 더 이상 언급한 것을 발견하기가 어렵다.

143. 소송절차 중 다른 두 케이(Logwood 케이(Palo de Campeche로 불리기도 한다.), Media Luna 케이)가 언급되었다. 임시재판관 Gaja가 구두절차에서 이들 케이가 유엔해양법협약 제121조 제1항에서 말하는 섬의 요건을 충족하였는 지를 당사국에게 질문한 것에 대한 답변으로서, 양 당사국은 Media Luna 케이는 현재 수면 하에 있기 때문에 더 이상 도서가 아니라고 말했었다. Logwood 케이의 현 상태는 불안정하다. 온두라스에 따르면 Logwood 케이는 고조시 수면 위에 있고, 니카라과에 따르면 Logwood 케이는 고조시 완전히 수면 하에 있다.

144. 이런 모든 사정을 감안했을 때, 재판소는 4개의 섬을 제외한 분쟁해역에서의 해양 지형에 대한 결정적인 판결을 내릴 입장에 있지 않다. 따라서 재판소는 단지 Bobel 케이, Savanna 케이, Port Royal 케이 및 South 케이에 대한 주권의 문제에 대해서만 판단을 하는 것이 적절하다고 하였다.

145. 구두절차에서 각당사국은 소위 코코강 하구의 섬과 같이 완전히 다른 위치의 섬에 대하여 권리를 주장한 바 있다. 지난 세기동안 강하구의 불안정한 성질은 큰 섬이 그들 가까이에 있는 퇴에 붙으려고 하고 작은 섬의 미래가 불확실한 결과를 낳았다. 재판소는 동 지역의 변화되고 있는 조건 때문에 코코강 하구의 섬에 대한 주권적 권원에 대한 판결을 내리지 않았다.