4. 재판소의 답변에 대한 평가

15. 판결은 질문1,2에 대해 부인한다고 답변한다. 1891년 협약은 리기탄과 시파단 도서에 적용하기 위하여 열린 것이 아니다. 그리고 이 도서들에 대한 말레이시아의 소유권 이전을 인정하지 않는다. 그리하여 영국과 말레이시아의 이 도서들에 대한 실효성이 인도네시아의 그것보다 우월한지 여부에 따라 의존하게 된다.

16. 나는 질문1에 대한 재판소의 답변에 내가 반대하는 이유를 다음 장에 남길 것이다. 나는 질문 2에 대한 재판소의 답변에는 완전히 찬성한다. 다수의견에서 명료하게 드러난 이유처럼 나는 말레이시아의 소유권이전 이론은 반대한다. 이런 면에서 내가 전적으로 찬동하는 재판소에 결론을 재언급하는 것은 불필요하다.

17. 질문3에 대해서는 난 절대적으로 다르게 판단한다. 인도네시아와 말레이시아가 저마다 소유권 주장을 하여 인용한 실효성에 대해 재판소가 무게를 둔 것에 대해 찬성하지도 반대하지도 않는다. 한쪽에선 거북이 알의 부화와 새들의 영역에 대해 임시적인 행정구역에 무게를 두고(영국. 말레이시아), 반대쪽에선 바다와 공중에 대한 경비영역과 사적 지배(인도네시아)에 대해 무게를 두는 것은 내가 보기에는 소량의 잔디에 반대하여 소량의 깃털에 무게를 두려고 하는 것밖에 안 보인다. 그것은 그렇게 되어질 순 있지만, 설득력이 있지는 않다. 재판소는 실효적 지배를 비교하고 평가하는 수단과 주안점에 대해 납득할 만한 것은 내놓지 않았고, 1회성 있게라도 그렇게 예측될만한 것도 아니었다. 그럼에도 불구하고, 어느 쪽이 상대적으로 실효적 지배를 더 하고 있는지 비교될 만한 중립적인 원칙을 개발하려는 노력도 없이 다른 상대방의 활동은 무시한 채, 일방 당사국에 의한 미미한 활동에 손을 들어준 것은 설득력이 있지 않다.

18. 재판소가 비교적으로 무게를 둔 것에 대한 문제점은 실효적 지배의 증거가 적절하게 변론되는 기간의 짧음에 의해 증대된다. 영국인들이 리기탄과 시파단 도서에 영유권을 스스로 가지고 있다고 믿었던 1930년 이전 말고는 이 판결 전에 어떤 증거도 없었다. 영국의 북부 보르네오 회사가 영유권을 가졌다고 주장하지 않은 시기 이전에 미덥지 않은 행정행위가 행하여졌을 수도 있다. 후버 판사가 Palmas섬 사건 에서 말하는 것처럼, 실효적 지배란 그 국가에만 영역적으로 속박되는 것처럼 국가 활동의 실제적 전시로 구성되어져야만 한다. 그 자격을 위해서는 단지 좋은 이웃이나 법적 의미 없는 간섭 정도가 아니라 영역에 대한 주권적 책임활동을 해야만 하는 것이다. 어부의 활동은 Kasikilil Sedudu섬에 대한 판결 에 의해 도서 영유권을 구성하지 않는다고 밝혀졌는데, 이와 동일한 원리가 거북이 알 수집가들에게도 적용될 수 있다. 이와 유사하게 리기탄과 시파단 도서에 있는 말레이시아 등대가 건설된 것은 1891년 협약에 대한 참고 없이 그것 자체로 봐서는 영유권의 증거가 될 수도 되지 않을 지도 모른다. 그래서 심지어 에리트레아와 예멘 사이에 1998년 10월 9일 중재판정 은 다음과 같이 말했다 : “등대의 작동과 유지, 그리고 항해원조는 안전항해의 보전에 일반적으로 연결되어 있지, 영유권 판단의 기준으로 되는 것은 아니다.”

19. 이 사건에서 단순한 실효적 지배가 거의 증거적 가치를 가지지 못하고 있음에 반하여 조약증서에 기초한 영유권에 대한 반대주장이 그 영토에 대한 주제일 때 이것은 특별한 것이다. 판결이 지적한 것처럼, “분쟁중인 영토가 법적 소유를 하고 있는 나라보다 더욱 타국에 의해 실효적으로 지배되는 곳이라면 우위는 법적 소유권을 가진 자에게 주어져야 한다” ( Frontier Dispute Judgement , ICJ Reports 1986) 나아가 어떤 개척지에 대한 지방관리에 의한 일상적이고 행정적 행위의 대부분은 영유권에 대해서는 불충분하다.(Judgement ICJ Reprots, 1959) 실효적 지배는 조약상 소유권이라는 방패에 비하면 고무로 만든 창에 불과하다. 현재의 사건에서, 인도네시아가 주장하는 것은 1891년 협약상의 소유권이다. 그리하여 영국과 말레이시아가 가지는 미약한 실효적 지배는 1891년 협약이 리기탄과 시파단 도서의 소유권을 해결하는데 실패했다는 것을 얼마나 설득력 있게 증명하는지에 의존한다 : 이것이 내가 반대하는 부분이다.

20. 나아가 1969년에 실효적 지배라는 기회라는 창문은 닫혔다. 당사국들은 새로운 활동과 사실이 반대당사국 주장에 의해 지지되어 인용될 수 없는 중대한 날짜를 결정하였다. 깊은 바다를 나누는 것을 체결하는 것 같은 새로운 실효적 지배라는 증거는 말레이시아 소유권의 증거로는 용납될 수 없는 것이다.

21. 만약 내가 인도네시아의 실효적 지배보다 말레이시아의 진실한 실효적 지배 한 움큼에 무게를 두었더라면 다수의견에 편입될 수 있다고 상상한다. 그러나 내가 판결이 들고 있는 거북이 알과 신호적인 빛이 실제로 HNLMS Lynx의 항해보다 더 훨씬 진지한 것으로 내가 동의해야 하는가. 내 의견은 법적인 가치가 없는 표식에 불과한 것이다. 실효적 지배라는 것이 무게를 가지기 위해서라면 영유권을 행사해야 할 뿐만 아니라, terra nullius, 적어도 그 영토가 누구의 소유인지 정해지지 않았다는 것도 있어야 하는 것이다. 말레이시아와 인도네시아 둘 다 리기탄과 시파단 도서는 둘 다 terral nullius는 아니라고 계속 다투어 왔고, 나는 이에 동의한다. 이 판결 전에 유일한 법적인 도구라면 1891년 6월 20일 영국과 네덜란드가 체결한 협약인 것이다. 그것은 내가 현재 제시하는 강력한 도구이다. 이에 반하여 추론된 실효적 지배에 근거한 주장은 양립할 수 없다.