1. 나는 인도네시아와 말레이시아 사이의 사건에서 소송참가 허가에 대한 필리핀의 요청이 인정되었어야 한다고 굳게 믿고 있기 때문에, 판결의 유효한 부분에 대해 반대표를 던졌다.
그 표는 내가 이 반대의견을 표명하도록 이끌었다. 그러나 나는 재판소에 대한 나의 반대의견이 이 판결에서 결정된 문제, 즉 필리핀이 이러한 소송절차에서 소송참가할 권리에 대해 이번에만 엄격하게 제한되고, 어떤 방법으로든 필리핀이 북보르네오에 대해 가질 수 있는 어떤 주장의 타당성에 대한 또는 인도네시아와 말레이시아 간의 주요 사건에서의 본안에 대한 나의 견해를 나타내지 않기를 희망한다.

＊

2. 이 사건에서 나의 입장은 몇몇 측면에서 재판소의 것과 다를 수 있는 해석인 규정 62조하의 “소송참가”에 대한 나의 해석에서 기인한다. 나의 해석은 이 주제에 대한 재판소의 전체 법리를 통해 일관되게 유지되었으므로, 그 조항에 대한 재판소의 적용의 역사에 대한 간략한 구상으로 시작하는 것이 적절할 것이라고 생각한다.

3. 다국간의 협정의 구성이 의문시될 때, 비록 소송참가에 관한 규정 63조가 1899년과 1907년의 국제적 논의의 평화적 해결을 위한 헤이그 협정 으로 거슬러 올라감에도 불구하고, 62조가 상설 국제사법재판소의 규정에 소개되었을 때, 1920년까지 재판소의 결정에 의해 영향을 받는 이익을 가지는 국가에 의한 소송참가를 다루는 규정은 없었다. 그러나 사실, 그러한 조항의 포함은 소송참가가 허가된 제3국의 역할이나 소송참가의 잠재적 성과에 대한 토론이 어떤 방법에 의해서도 끝나지 않았다.

4. 대륙붕에 관한 사건에서 (튀니지아/리비아 아랍 야마히리야) 는, 모든 실제적인 목적을 위해, 상설 국제사법재판소의 규정 62조가 1920년에 채택된 이래로 재판소 앞에 가게 된 첫 번째 사건이었는데, 1981년 4월 14일 재판소는 말타의 소송참가 허가 신청을 만장일치로 거부하는 판결을 내렸다. 그 판결에 첨부한 나의 별개의견에서는, (그리고 나는 몇몇 논평가들은 그 별개의견이 사실상 반대의견이라고 생각한다는 점을 지적했다.) 나는 상설 재판소의 규정 62조의 초안을 전체적으로 검토한 후, 국가는 비당사국으로서 주요 논쟁에 참여하는 것이 허락될 수 있으며 주요 사건에 대한 소송참가국과 당사국 사이의 사법적 연관은 그러한 소송참가를 위해서 요구되지 않는다는 결론을 내렸다. 그러한 제안은 재판소의 다수에 의해 지지되지 않았으므로, 나는 이것이 비당사국 소송참가의 개념이 처음으로 제기된 것이라고 생각한다. 그 의견에서 나는 다음과 같이 말했다 :

“내 생각에는 ... 재판소의 논증은 62조의 첫 번째 단락에 대해 너무 제한적인 구성을 두고 있다. 소송참가 제도가 본질적으로 첫 번째 적용 사건에 대해 너무 협소한 초점을 제공하는 것이 유감스럽다.”

5. 62조 하에서의 소송참가를 다루는 재판소의 법리 가운데 두 번째 사건인 대륙붕 사건 에서, 재판소는 1984년 3월 21일의 판결에서 이탈리아의 소송참가허가 신청을 거부하였으나, 이 때는 11 대 5의 표차였다. 나를 포함한 5명의 재판관들은 이탈리아의 소송참가 허가 신청이 인정되었어야 한다는 의견이었다. 그 사건에서 재판소의 판결에 첨부된 나의 반대의견은 다음과 같이 진술된다 :

“재판소는 진짜(내가 옳다고 생각하지 않는 절차)라고 생각하는 일종의 소송참가 구도를 선험적으로 전제하여, 이탈리아의 신청이 이러한 범주에 들어가지 않는다고 결론을 도출해 내는 것 같다.”

그리고

“나는 이탈리아의 신청은 그 규정 하에서 제공된 소송참가 제도에 대한 조항 본문 안에 들어가며, 이탈리아는 사건에서의 결정에 의해 영향을 받는 법적 이익을 가진다는 것을 고러하는 것이 정당화된다는 나의 취지를 고심해서 만들었다. 나는 3년 전 말타의 소송참가 사건에서 거의 동일한 논증에 기초하여, 거의 동일한 논의를 한 바 있다.”

그리하여 비당사국 소송참가의 관념은 재판소에서 약간의 지지를 획득한 것으로 보였다.

6. 1990년, 재판소가 제3국에 의한 소송참가허가 요청을 거부한 이 두 사건 이후로, 1987년 니카라구아에 대한 그러한 허가가 인정된 대륙, 도서와 해양 경계 논쟁에 관련된 사건 을 다루기 위해 재판관 회의가 구성되었다. 이는 재판소의 전체 역사에서 그러한 소송참가가 허가된 최초의 것으로 기록한다. 전 사건에서 반대한 재판관 5인 중 3인과 특별한 2인으로 구성되는 그 회의는 그 논쟁에서 문제가 되었던 니카라구아의 법적 권리의 본질을 재판소에 알리기 위해, 니카라구아의 소송참가의 목적이 실제로 소송참가의 기능과 일치되며 부적절한 것으로 간주될 수 없다는 것을 1990년 9월 13일 만장일치로 확인하였다. 재판소의 관점에서, 합의관할에 대한 일반원리의 중요성에 대해서는 의심의 여지가 있을 수 없었다. 그리하여 소송절차에 대해서는 당사국을 제외한 어떤 국가도 원당사국의 동의 없이는 그러한 소송절차에서 자신을 참가시킬 수 없었다. 그러나 재판소는 말하기를 :

“그것은 ... 또한 사법적 본질과 소송참가국이 되고자 하는 국가와 당사국 사이의 유효한 사법적 연관의 존재가 신청의 성공을 위한 전제조건이 아니라는 소송참가의 목적으로부터 기인한다.”

재판소는 계속해서 말하기를 :

“소송참가의 절차는 비록 관할권의 연관이 없어서 당사국이 될 수 없지만, 가능하게 영향을 받는 이익을 보유한 국가들이 소송참가를 허가받는 것을 확보하기 위한 것이다.”

엘살바도르와 온두라스에 의해 제출된 서면 변론서의 사본을 제공받았던 니카라구아는 자신이 그 사건에서의 결정에 의해 영향을 받는 법적 이익을 가졌다고 생각했다 ; 재판소는 폰세카만 수역의 법적 체제에 대한 문제에서 니카라구아의 소송참가 허가를 인정했다. 진정한 논의는 단지 그 점에서 시작되었다 : 1990년 9월 14일자 명령에 의해, 재판소는 니카라구아가 서면진술을 발표하고 엘살바도르와 온두라스가 그 진술에 대한 자신들의 서면 의견서를 제출할 것을 인정하였다. 니카라구아는 사건의 본안 단계에서 비당사국으로서 구두로 변론할 기회를 부여받았다. 이것은 재판소 역사상 규정 62조하에서 국가가 소송참가허가를 인용받은 최초의 일이었다.

7. 카메룬과 나이지리아 사이의 육지와 해양 경계에 관한 사건 에서, 재판소는 1999년 10월 21일의 명령으로 적도 기니의 소송참가허가를 만장일치로 인정하였다. 적도기니는 신청서에서 “자신이 재판소 앞에서 사건에 대한 당사국이 되기를 구하는 것이 아님을” 명시하였었다. 그 명령과 일치하여, 사건의 본안 단계에서 적도 기니는 서면 진술을 제출하였고, 당사국들은 그에 대한 자신들 각각의 의견을 표명하였다. 적도 기니는 이제 2002년 봄으로 일정이 잡힌 주요 사건의 본안 단계에서 구두 변론절차에서 비당사국으로서 참가하는 것이 허가될 것이다. 그 당시 재판소의 소장이 1984년 이탈리아의 소송참가 사건에서 5인의 반대 재판관 가운데 1인이었다는 점이 주지되어야 한다.

8. (실제적으로 말해서, 소송참가이라는 주제에 대한 재판소의 전체적 법리를 대표하는) 이러한 네 사건을 통해 볼 때 나의 입장은 변함없이 유지된다 : 재판소법 62조는 당사국과 관할권의 연관을 갖지 않지만 “사건에서 결정에 의해 영향을 받는 법적 이익”을 보여주는 국가에 대해서조차도, 주요사건에서의 신청국이나 대응국의 양자 가운데 한 쪽일 필요 없이, 사건에서 비당사국으로서 참가할 자격을 부여하도록 자유롭게 해석되어야 한다. “비당사국 소송참가”라는 제도는 지난 20여년 간 상당히 발전되어 왔으며, 재판소의 확립된 법리가 당사국으로서의 참가에 대한 소송참가를 제한한다고 말하는 것은 아마도 과장일 것이다.

＊

9. “소송참가”가 전체로서의 재판소에 의해 혹은 개개 구성원들에 의해 고려되어 온 방식을 유념해야 한다. 소송참가허가 요청을 포함한 말타, 이탈리아, 그리고 니카라구아의 세 사건에 참여한 후, 나는 법 62조하에서 “비당사국 소송참가”에 대한 나의 입장을 공식화하였는데, 이는 주요 사건에 대한 소송참가국과 당사국간의 관할권의 연관은 불필요하며, 소송참가국은 자신의 서면 의견서를 제시하고 주요 사건에서 구두절차에서 참여함을 통해 당사국으로서는 아닌 참여가 허가되어야 한다는 것이다. 나는 그러한 입장을 1993년 헤이그 국제법 아카데미에서의 강연에서 발표하였다. 흥미의 효율 면에서, 그 강연으로부터 인용하는 것이 적절할 것이다:

“2. 제3국의 법적 이익을 포함한 사건에서의 소송참가 - 62조의 적용

(c) 62조하의 소송참가에 대한 약간의 고찰

116. 소송참가 허가를 위한 최근의 3개의 신청을 검토한 결과, 그것들 모두 해양 한계나 해안 지역의 지위에 관련되어 있었다. - 어떤 중요성이 있는 일치는 아니지만 - 나는 62조 하의 소송참가, 다른 말로, 제3국이 그 사건에서의 결정에 의해 영향을 받을 수 있는 법적 이익을 가진다고 생각하는 사건에서의 소송참가에 대해서 약간의 일반적인 의견을 제시하고 싶다. 나는 첫째, 주요 사건에서 소송참가국과 원 소송국 사이의 관할권의 연관이 있어야 하는지 둘째, 주요 사건에서 재판소의 판결이 또한 소송참가국에 구속되어야 하는지를 생각해 보고자 한다.

117. 소송참가국이 전적인 당사국으로서 참여하게 되는 것이라면 소송참가국과 사건에 대한 원 당사국 사이의 관할권의 연관이 요구된다는 것은 지지할 만하다. 그러한 사건에서, 재판소의 판단은 의심할 것 없이 소송참가국에 구속될 것이다. 아마도, 사실, 이 제3국은 그러한 상황에서 재판소 앞에서 동일한 주제에 대한 분리된 사건을 가지고 올 자격을 부여받게 될 것이다. 반대로, 원 당사국과 아무런 관할권의 연관이 없는 제3국의 전적인 당사국으로서의 소송절차에서의 참여하는 것, 그리고 판결의 구속력으로부터 배제된 채 남아 있는 것은 법리의 부족 때문에 재판소에 제기될 수 없어서 뒷문을 통해서 사건을 소개하는 것과 명백히 동등할 것이라는 점은 사실일 수 있다. 이것은 허용될 수 없어 보이는데, 왜냐하면 국제사법재판소의 판결은 주권국의 동의에 기초하며 강제적이지 않기 때문이다.

118. 그러나 나의 견해로는, 양국간에 올바른 사실상 대세적 효력이 문제가 된 상황은, 제3국이 그것에 대해 주장을 하였지만, 여기서 특별한 고려를 받을 만한 전제이다. 예를 들어, 도서에 대한 주권, 혹은 두 나라를 구분하는 영역 경계의 한정에 대한 사건에서, 제3당사국 역시 그러한 도서나 그 경계에 의해 한정될 수 있는 영역에 대한 주권 주장을 제기하거나, 혹은 재산권에 대한 주장이 논쟁이 된 사건에서, 제3국의 소송참가를 위해 관할권의 연관이 요구된다면 불합리한 결과가 예상될 수 있다. 만약 이러한 연관이 소송참가에 있어서 항상 필요불가결한 것으로 간주된다면, 국제사법재판소 앞에서 사건에서 소송참가의 관념은 필수적으로 소멸되거나 그 목적이 좌절될 것이다. 국제 정의에 대한 전반적인 소송은 제공되지 않을 것이다.
따라서 제3국이 원 소송국과 적절한 관할권의 연관을 가지고 있지 않다면, 비록 사건에서 그의 입장이 국내법에서의 용어의 의미 내에서 당사국의 그것이 아니라 할지라도, 그의 소송참가 가능성은 배제될 것이다. 그러한 상황에서 소송참가국에 의해 수행되는 역할은 제한되어야 할 것이다. 소송참가국은 원 소송국에 대해 구체적인 소송을 주장할 수도 있으나, 그러한 주장은 원 신청의 범주 내지 원칙적 사건에서의 특별협정 내로 제한되어야 한다. 심지어 소송참가국은 자신의 주장을 직접적으로 확인하는 재판소의 판결을 구할 수 없었다.

119. 다른 말로 - 판결의 잠재적 범위 또한 확장될 수 없었다 : 재판소는 여전히 원 신청이나 특별 협정의 범위 내에서만 판결을 내리도록 구속을 받았다. 소송참가국은 판결 후의 상황으로부터 모을 수 있는 이점이면 무엇이든지 싸워야 했다. 게다가, 확실히 소송참가국은 소송참가가 허가된 관련 지역에서의 판결의 구속력으로부터 피할 수 없었다.
그래서 소송참가국은 단순히 판결이 원 소송의 두 국가 각각의 권리에 대항하는 것처럼 인정하기를 거부하는 한, 자신 고유의 권리들을 보호하는 것이 가능할 수 있어야 할 것이다. 반면에, 재판소가 양 소송 당사국의 권리들을 적극적으로 인정하는 판결을 내리는 범위에서, 소송참가국은 분명히 그러한 권리들에 대한 갈등에 있어서 모든 현재 혹은 미래의 주장을 잃게 될 것이다. 이러한 면에서, 그것을 논하는 것은 설득력이 없어 보인다. 소송참가자가 원 소송 국가와 동일한 발걸음에 참여하지 않는다면, 소송참가국은 어떤 불리한 입장에서 자신을 두는 것 없이 소송참가로부터 비합리적인 이익을 끌어낼 것이다.

120. 이러한 연관에서, 나는 육지, 도서와 해안 경계 논쟁 사건 의 재판관 회의가 1992년 본안 판단에서 진술한 것이 옳은 것인지에 대한 나의 의심을 되풀이하고 싶다.
‘법 62조하에서 소송참가를 허가받았으나 사건에 대한 당사국의 지위를 획득하지 않은 국가는 그가 소송참가한 소송절차에서의 판결에 의해 구속되지 않는다.’
이 판결의 결론에 동의할 수 없어서, 나는 다음과 같은 견해를 취한다.
‘니카라구아는 비당사국 소송참가국으로서 니카라구아가 만의 해안 영역의 법적 상황에 관련이 되는 한에서 분명히 이 판결에 의한 구속을 받는다.’
나는 반대의견을 주장하기 위해서, 62조하에서의 소송참가자는 63조하에서의 소송참가자보다 책임이 적은 입장을 채택하는 것으로부터 자유로워야 함을 주장하는 것이 나타날 수 있다는 것과 원 당사국들보다 유리한 점을 부여받을 수 있다는 것을 추가할 수 있다. 소송참가자는 59조의 의미 안에서 당사국으로서 간주될 수 없을 것이 다투어지는 단순한 사실은 여기서 명백한 형평의 요구조건을 번복하는 것을 충족시킬 수 없다. 동시에, 소송참가를 원하는 어떤 국가들은 소송참가 허가를 신청하기 전에 자신이 어디에 서 있는지를 알아야 한다는 것이 중요하다.

3. 국제법의 원리와 규칙에 대한 해석 사례 - 62조에 대한 63조의 영향

121. 재판소에 의해 주어진 다국의 협약의 해석이 필수적으로 그 조항에 대한 당사국인 국가에 관련된다면, 비록 사건에 대한 당사국이 아니더라도, 국제법의 원리와 규칙에 대한 재판소의 해석이 왜 국가에 대한 관심보다 덜 해야 하는지를 납득시킬 만한 이유가 없어 보인다. 만약 그러하다면, 국제 협약의 해석은 법 63조 하에서 제3국의 소송참가를 이끌어 낼 수 있는데, 왜 국제법의 원리와 규칙의 해석이 제3국이 사건에 소송참가를 하는 것을 배제시켜야 하는가에 대한 질문을 받을 수 있다.
관할권의 흠결은 국가가 국제법의 원리와 규칙들의 적용이 문제가 된 주요 사건에서 비당사국으로서 소송참가를 하는 것을 금지할 충분한 이유가 되지 않는데, 재판소에 의해 제공된 그러한 원리와 규칙들의 해석은 소송참가국에 확실히 구속될 것이기 때문이다. 게다가, 63조의 경우처럼, 59조의 조항은 실제로, 주요 사건에서 소송참가하지 않은 국가에게 국제법의 원리와 규칙들에 대한 재판소의 수반된 적용으로부터 어떤 면책을 보장하지 않는다.

122. 물론 나는 그러한 소송참가이 법 63조의 의미 안에 들어갈 것을 제안하지 않는다. 나는 단순히 그러한 유형의 소송참가는 - 즉, 관할권의 연관이 없는 사건에서의 비당사국 소송참가, 그러나 재판소에 의해 부여된 해석이 구속하는 - 63조하에서 소개되었음을 이야기한다. 만약 그런 유형의 소송참가가 가능하다면, 63조에 비추어 본다면 62조는, 또한 법적 이익이 현존한다는 조건으로, 이러한 소송참가의 형태로 이해되는 것으로 보일 수 있다. 즉, 62조하에서의 소송참가는 국제법의 원리와 규칙들의 주어진 해석이 비당사국 소송참가에 의해 보호받는 것을 구하는 전제를 포함한다. 이러한 전제에서, 소송참가의 태양은 63조하의 것과 동일할 수 있는데, 그래서 제3국은 원고나 피고로 등장하거나 어떤 구체적인 권리에 대한 주장이나 원 소송국들에 대항하는 자격을 제출하지 못한다. 나는 예를 들어, 그레이트 벨트 사건 이나 Jan Mayen 사건 을 통한 경과를 생각한다.

123. 반론이 제기될 수 있을 것이다. 재판소에 의한 그러한 원리나 규칙들의 해석에 의해 영향을 받는 국가들은 수없이 많을 것이고, 만약 국제법의 원리나 규칙들의 해석이 모든 국가들에게 소송참가국으로서 재판소의 문을 열 수 있다면, 이것은 많은 장래의 소송참가 사례들을 청하게 될 것이다. 이러한 문제는 미래 사법 정책의 관점으로부터, 더욱 특별하게는 국제 정의의 경제의 관점으로부터 고려되어야 한다. 그러나 이것은 요청국이 국제법의 원리와 규칙들에 대한 재판소의 판정에 의해 영향 받을 수 있는 법적 이익을 주장할 때 실제로 진행중인 소송참가 요청이 왜 거부되어야 하는지에 대한 이유가 될 수 없다. 63조에 호소하는 증가하는 사건들의 가능성은 마찬가지로 피할 수 없다. 만약 내가 제노사이드 협약의 적용에 관련된 진행중인 사건을 기록한다면, 과거에는 63조가 드물게 의존되었다는 사실은 그 상황이 미래에도 변하지 않고 남을 것이라는 점을 보장해주지 않는다. 그래서 그 문제는 62조뿐만 아니라 63조와도 관련이 된다.
그러나 국제 협약의 해석 사건을 다루는 63조와 달리, 62조는 어떤 제한을 포함한다. 62조의 2항은 ‘그것은 이 요청에 대해 결정할 재판소를 위한 것이다’는 것을 규정하고 있다. 이것은 재판소가 소송에 소송참가하기 위한 국가의 요청을 허가하거나 불허할 어떤 재량권을 가진다는 것을 의미한다. 여전히 62조 1항의 제한이 더욱 중요하다. 이 항은 소송참가를 요청하는 국가가 ‘사건에서 결정에 의해 영향을 받는 법적 이익을 가진다는 것을’ 보여야 함을 요구한다. 그래서 62조의 광범위한 적용의 위험은 재판소가 자신의 재량권을 행사함으로써 보다 자세히 요청국이 그러한 이익을 가지고 있는지를 결정하는 것으로 확실히 제한될 것이다.