B. 베냉의 실효성은 결정적 기일에 니제르의 실효성보다 우월하며 경계를 좌안에 위치시킴

41. 본 소재판부의 견해로는 1900년에는 어떤 경계도 확립되지 않았기 때문에, 본 소재판부는 레이니에 총독의 서한에서 어떤 경계에 대한 어떠한 “확인”도 찾을 수 없었지만, 그럼에도 불구하고 본 소재판부는 “그러나 1954년 8월 27일자 서한이 일정한 실효성을 초래할 수 있었다는 사실을 인식하고 있다”고 덧붙이고 있다(판결, 제65문단과 67 문단). 그에 따라 본 소재판부는, 1954년부터 1960년의 결정적 기일까지의 기간 동안 “레테섬을 통치할 권한이 있다고 하는 다호메이의 주장은 더욱 빈번하게 제기되었다”는 것을 인정하면서, 판결 이유의 독립된 부분을 할당하여 “1954년부터 1960년의 결정적 기일까지의 기간의 실효성”에 관하여 논하고 있다(판결 제89 문단 이하).

42. 그러므로 행정관리들은 1954년 서한을 언급함으로써, 그 강에 있는 섬들에 대하여, 특히 가장 중요하고 의미 있는 섬인 레테섬에 대하여 영토적 권한의 배타적 보유자로서 행동하려는 “의사”(animus) 또는 의도를 점점 더 명확하게 표시하였다. 그러한 의도는 특히 다호메이의 관리들이 목축과 관련하여 세금을 징수한 것으로 표시되었으며 분쟁이나 사건이 발생하였을 때 질서를 회복하기 위하여 식민지 보안부대가 개입한 것으로 표시되었다.
1964년에 다구제이 사령관이 이러한 상황에 관한 가장 좋은 증거를 제공하였는데, 그는 칸디 권역의 행정책임자였다:
“그 당시[1954-1956] 니제르 영토와 가야 소구역의 주민들은 확실히 레테(l‘ETE, sic)섬이 다호메이에 속한다고 생각하였다; 그들의 우호관계를 표시하기 위하여 말랑빌[다호메이]의 주민들은 가야 주민들이 목축을 위하여 그 섬을 사용하는 것을 허용하였다. 그리하여 당시에는 아무런 분쟁이 없었다.”(베냉 준비서면, Annex 87.)

43. 어느 경우건, 본 소재판부 스스로가 주목하는 바와 같이(판결, 제90 문단 이하) 세금을 징수하고 질서를 회복하기 위하여 개입하면서 1954년 이래 다호메이의 관리들이 레테섬에 대하여 영토적 권한을 행사하였다는 것은 확립된 사실이다.
동일한 기간 동안에, 레테섬을 니제르의 투표소 명부 속에 유지한 것과 같이 일정한 예전의 실행들이 계속되었다는 사실은 1954년의 서신 교환으로부터 발생한 새로운 상태에 행정이 적응하는 것이 느렸다는 것으로 설명될 수 있다.
그러나 우티 포시데티스 유리스를 확립하는 데 중요한 것은 “영토의 사진”, 다시 말하여 실효성의 최후 상태와 문제가 되는 영토의 지위가 어떻게 인식되었는지에 관한 최후의 상태이다. 그리고 이러한 요소들은 말할 것도 없이 균형을 그 섬들을, 그리고 특히 레테섬을 다호메이에게 귀속시키는 쪽으로 기울어지게 만든다.

44. 본 소재판부는 1954년에 발생하였던 중요한 진전을 알고 있으며 1954-1960년의 기간 동안의 실효성에 발생한 변화를 알고 있다. 그래서 예전보다 “상황이 덜 명확하다”는 것을 인정한다(판결, 제100 문단). 그러나1914년의 이른바 “잠정협정”으로부터 영향을 받아 본 소재판부는 니제르의 실효성에 우위를 부여하며, 그러한 경계가 1954년 이후에도 유지되거나 존중되었다는 사실을 제시함이 없이 또는 1960년의 “결정적 기일”에도 사실이 그러했다는 것을 제시함이 없이, 두 식민지간의 경계는 “니제르강에서의 최고수심선”을 따른다고 판결하고 있다.

45. 본 소재판부가 상기하는 바(판결, 제102 문단)와 같이, “주권자로서 행동할 의도와 의사라고 하는 개념”은 식민지 당국이 그 식민지에서 한 행동을 평가하기 위하여, 따라서 실효성을 평가하기 위하여, 순수하고 단순하게 옮겨질 수 없다는 것은 옳다. 그러나 그것이, 그러한 개념을 어떤 식민지 당국의 상황에 적합하도록 만드는 방법에 의하여 이러한 일을 해서는 안 된다는 것을 의미하는 것은 아니다. 왜냐하면 그것이 (예컨대 페울족에 의한 목축에 관한) 용인행위(les actes des tolérance)와 영토적 권한의 행사를 구별하는 유일한 방법이기 때문이다.

46. 레테섬에 대한 영토적 권리와 다른 집단 구성원에 대한 단순한 용인의 병존이 긴장을 만들어낼 수 있었고, 1960년 6월 29일 밤에 네 사람의 페울족의 사망과 여러 채의 가옥의 소실을 초래하였던 것과 같은 심각한 사건으로 악화될 수 있었다는 점에는 의문의 여지가 없다.
본 소재판부가 지적하는 바와 같이(판결, 제96 문단), 그 섬에 주둔한 경찰대는 두 식민지로부터 왔다(그것은 충돌이 양안 모두로부터 온 주민들과 관련되어 있었다는 사실에 의하여 정당화된다)고 하더라도 질서가 회복되었다고 다호메이 내무부에 보고할 책임이 있었던 것은 칸디 권역 사령관이었다. 어느 경우건 1954년의 서한을 원용하면서 다호메이 수상은 1960년 7월 29일에 영토문제가 이미 해결되었다고 생각하였다.
그러므로 영토의 “사진”에 따르면 레테섬에 관한 식민지 유산은 다호메이에게 유리하다는 것이 나에게는 명백하다.

47. 그러므로 나는 1900년에 확립되었으며 1954년에 두 식민지간의 관계에서 명확하게 재확인된 법적 권원에 근거하여 니제르강 지역에서의 베냉과 니제르간의 경계는 니제르강의 좌안에 위치하고 있다는 결론을 내린다. 그 결과, 니제르강에 있는 모든 섬들은 베냉에게 속한다. 나아가 1954년부터 1960년까지 그들 섬에 대한 실효성 역시 그러한 귀속을 증명하고 있다.

48. 니제르강을 가로지르는 두 다리들에서의 경계의 경로라고 하는 문제에 관하여, 이들 다리들이 “니제르강 지역”의 일부를 구성하기 때문에 본 소재판부가 이 문제에 관하여 판결을 내릴 권한이 있다고 본 소재판부가 생각한다면, 나는 2001년 6월 15일자 특별협정에 대한 본 소재판부의 해석에 동의할 수 없다.
특별협정은 엄밀한 의미에서(stricto sensu) 니제르강 (섬들을 포함하여, 수로와 江岸)에 관한 것으로 해석되어야 한다; 만약 소재판부가 다리에서의 경계의 경로도 확정해주도록 하는 것이 당사자들의 의도였다면, 당사자들은 섬에 대하여 규정하였던 것처럼 이 점을 규정하였을 것이다. 그러므로 나는 그 강을 가로지르는 다리들에서 경계를 확정함으로써 본 소재판부가 그 관할권과 당사자들이 부여한 임부를 벗어났다고 생각한다.

그 강에서의 협력과, 그 강을 가로지르는 현재의 또는 미래의 모든 다리들에서의 경계 획정에 관한 것을 포함하여, 본 판결에 충분한 효력을 부여하도록 보증하여야 하는 것은 당사자들이다.

49. 베냉도 니제르도 그들이 독립하면서 유산으로 받은 식민지 역사에 대하여 책임이 없다는 것은 말할 것도 없다. 두 국가가 그들의 국경분쟁에 대한 사법적 해결을 추구하여 왔고 경계가 되는 강인 니제르강과 메크루강과 관련하여 협력을 추구하여왔다는 점은, 본 소재판부의 판결 내용이 어떠하건 간에, 높이 평가되는 일이다.

(서명) 모하메드 베누나(Mohamed BENNOUNA)