I. 분쟁에 적용될 법

5. 본 재판소에 문제를 회부하는 2001년 6월 15일의 특별협정 제6조에서 당사자들은 적용될 법에 관하여 합의하였다:

“이 분쟁에 적용될 국제법의 규칙과 원칙은 식민지화로부터 이어 받은(héritée) 경계의 국가승계원칙, 즉 그들 경계의 변경불가능성(intangibilité)의 원칙을 포함하여, 국제사법재판소규정 제38조 1항에 규정된 규칙과 원칙이다.”

6. 이 조항의 문언상, 본 소재판부는 두 당사자가 국제적인 주권자로 이행한 “결정적 기일”의 식민지 법에 따른 식민지 유산에 기초하여, 영토 권원이 무엇이었던지를 확인하려고 하였어야 했다. 그러나 우티 포시데티스 유리스 원칙이 처분적인 성질을 가지는 한, 그리고 당사자들이 공동의 합의에 의하여 그 원칙으로부터 이탈할 수 있는 한, 특별협정은 본 소재판부가 두 독립국가가 부담한 국제 의무를 고려하는 것을 배제하지 않는다. 그리하여 재판소는 재판소 규정 제38조에 규정된 국제법의 규칙과 원칙, 달리 말하면 특히 “분쟁국에 의하여 명백히 인정된 규칙을 확립하고 있는 일반적인 또는 특별한 국제협약”을 적용하도록 요청받았다.

7. 양 당사자가 독립함에 따라 그들을 구속하게 된 국제법 규범을 검토하기 전에, 본 소재판부는 무엇보다도 식민지의 유산을 검토하는 것에서, 다시 말해 식민지 본국이 공포한 법과 식민지 본국이 부담한 국제 의무, 그리고 식민지들에서 공적 권한이 행사된 양식을 검토하여야만 하였다.
이러한 접근의 논리는 식민지 유산을 긍정하거나 부정하는 (그리고 어느 범위에서 당사자가 긍정하거나 부정하는) 당사자의 그 이후의 의무를 검토하기 이전에, 결정적 기일의 경계의 경로와 두 신생국들의 영토적 윤곽을 결정하는 것이다.

8. 그러므로 당사자들은, 독립 이후에 당사자들을 구속하게 된 다른 의무들이 존재하는지를 검토하기 전에 본 소재판부가 먼저 검토하여야 할 실체적 규범, 식민지의 유산을 일차적인 法源으로서 지명하였던 것이다. 베냉과 니제르는 각각 1960년 8월 1일과 3일에 독립을 이루었으며, 그것은 식민지 유산을 결정하기 위한 결정적 기일이 1960년 8월 초에 해당하는 이러한 기간 사이에 존재한다는 것을 의미한다.

9. 우티 포시데티스 유리스 원칙을 적용하려는 목적에 필수적인 결정적 기일은, 식민지 유산을 평가하기 위하여 재판소가 어떤 시점에 입각하여야 하는지를 확인할 수 있도록 해주고, 따라서 문제가 된 국가들의 경계에 관한 의사표시를 가능하게 해 준다. 특별히 재판소는, 비록 증거가 독립 이후의 현실을 참조하여 명확하게 되어야 한다고 하더라도, 이런 시점과의 관련 하에서 증거를 찾으려고 하여야 한다:

“본 소재판부는, 그러한 실효성이 우티 포시데티스 유리스의 경계를 명확히 하는 것과 관련이 있다고 생각하는 경우에는, 독립 이후의 실효성에 대한 서증을 . . . 고려할 수 있다. . . ”( Land, Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras: Nicaragua intervening) , Judgment, I.C.J. Reports 1992, p. 399, para. 62.)

10. 베냉과 니제르는 1960년 이전에 동일한 식민지 본국 프랑스의 주권에 복종한 두 개의 국가들이었다는 사실에 비추어, 본 소재판부의 임무는 결정적 기일의 프랑스 식민지법에 따라 두 개의 식민지들 사이의 행정적인 경계를 결정하는 것이다.

11. 국제법이 식민지 유산을 언급하고, 따라서 독립시의 식민지 유산을 규율하였던 법의 상태를 언급할 경우, 그렇게 하는 목적은 식민지 본국으로부터 물려받은 경계를 안정화시키고 그렇게 함으로써 신국가가 분쟁이나 파괴적인 충돌에 휘말리는 것을 막는 데 있다. 그리하여 본 재판소가 Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of Mali) 사건에서 강조하였던 바와 같이,
“아프리카 국가들로 하여금 식민지 국경을 존중하도록 만든 것은 모든 부문에서 생존하고 발전하며 점차적으로 그들의 독립을 공고화가기 위한 안정성이라고 하는 필수적인 요구이다. . . ”(Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 567, para. 25).

12. 그러므로 신국가에 이전된 경계는 그들이 독립할 당시의 “결정적 기일”에 존재하였던 것이며, 식민지 기간 동안에 법이 겪었을 수도 있는 여러 변화를 탐구할 필요는 없다. 위에서 인용한 Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of Mali) 사건에서 본 재판소가 말한 바와 같이:

“국제법―그리고 따라서 우티 포시데티스 원칙―은 (국가로서의) 신국가에 대하여 소급효 없이, 즉각적으로 그리고 그 순간부터 장래를 향하여 계속적으로 적용된다. 그것은 있는 그대로의 국가에 대하여, 다시 말해 당시에 존재하는 영토적 상황의 ‘사진’에 대하여 적용된다. 우티 포시데티스 원칙은 영역 권원을 동결시킨다; 그것은 시계바늘을 되돌이키는 일 없이 시계를 멈추게 한다.”(I.C.J. Reports 1986, p. 568, para. 30; 강조는 원문대로임,)

13. 그러므로 베냉과 니제르 사이의 본 분쟁에서 법적 권원이나 실효성이 결정되어야 하는 시점은 결정적 기일인 1960년 8월이며, 그 시기보다 몇 년 또는 수십 년 앞서는 식민지시대의 실행을 참조하여야 하는 것이 아니다. 그러한 실행은 식민지 기간 내에서 일어난 괄호 속에 들어 있는 일로 간주될 수 있으며 따라서 독립 이전에 종결된 것이다.

14. 식민지법은 그 자체로 영역 권원의 근거로 생각되어서는 안 된다; 그것은 단지 “사실의 한 요소”―식민지 본국이 공포한 권원의 확인, 따라서 식민지 유산의 증거일 뿐이다.

15. 그럼에도 불구하고, 결정적 기일의 “식민지적 사실”을 확인하려고 하는 과정에서 본 소재판부는 실효성, 즉 분쟁의 대상이 된 영토가 실제로 특정의 식민지 당국에 의하여 통치되었다는 시실보다 식민지법에 의하여 구체화된 권원에 우선권을 주었다. 내가 이미 인용한 바 있는 Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of Mali) 에 관한 사건에서 본 재판소는 법적 권원과 실효성의 관계를 다음과 같이 설명하였다:

“실효성이 어떠한 법적 권원과도 병존하지 않는 경우에는, 반드시 고려되어야만 한다. 마지막으로 법적 권원이 그것이 유관한 영토의 정확한 범위를 보여주지 못하는 경우가 있다. 그럴 경우에는 실효성은 그러한 권원이 실제로 어떻게 해석되는지를 보여주는데 결정적인 역할을 할 수 있다.”(I.C.J. Reports 1986, p. 587, para. 63.)

16. 어떠한 법적 권원도 완전히 결여된 경우에는 재판관은 실효성의 상태를 검토하여야 하고, 그런 경우에는 실효성이 재판관에게 특정의 통치 실행에 대하여 부여되어야 할 무게를 결정하는데 더 많은 재량의 여지를 부여할 수밖에 없다는 것은 사실이다. 이러한 실효성은 “결정적 기일의” 실효성이다. 그러므로 통치 당국의 실행이 결정적 기일에 명백히 변경되었다면 본 소재판부는 그러한 변경을 식민지 유산의 일부로서 고려하여야 한다; 특히 이러한 새로운 실행이 분쟁 대상이 된 영토 부분에 대하여 배타적인 권한의 보유자로서 행동하려는 확실한 의도와 의지로부터 나온 경우에 그렇다.

17. 그렇지만, 법적 권원은 존재하나 경계의 경로를 미결정닌 상태로 남겨두고 있는 경우에는, 결정적 기일의 통치 당국의 행위가 어느 범위에서 문제가 된 권원의 유권적인 해석을 제공할 수 있는지는 재판관이 검토하여야 한다; 다시 말해, 내가 방금 인용한 본 재판소의 말을 사용하자면 “그러한 권원이 실제로 어떻게 해석되는지”라는 문제이다. 이 경우 실효성은 결함 있는 권원을 대체하는데 소용되는 것이 아니라 정확하지 못한 권원을 보완하는데 소용되는 것이다.