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결정되어야 하는 문제는 기록이 부속서 1과 거기에 표시된 국경선은 각 국가에 의해 조약적인 구속력이 부여되었다는 프랑스와 시암간의 합의(agreement)를 입증하는지 여부이다. 이 문제에 따른 적절한 문의는 1908년 또는 그 무렵에 두 국가의 행위가 그 Map Sheet에서 보이는 국경선과 관련하여 상호 의무와 권리를 맺을 공동의 의도를 확립하는지 여부이고, 만약 그렇다면, 공동의 의도가 나타낸 합의(agreement)의 성질이다.
국제조약을 체결한 권리는 국가주권의 특징이다. 국가가 그러한 조약을 체결했다는 것은 행위로부터 가볍게 추론될 수 없다.
그러나 행위는 2개국 이상이 국제조약을 체결하는 것으로부터 추론될 수 있다. 그러나 그러한 협정을 체결할 국가의 의도는 결정적으로 그것을 입증하는 사실로부터만 추론될 수 있다.
본 사건에서의 증거는 그러한 테스트와 거리가 멀다.
사건의 정상적인 경로에서, 두 국가 중 어느 한 국가가 부속서 1에서의 선과 관련하여 국제협정을 체결할 의사를 보인 적이 있었다면, 그러한 의도가 남겨졌을 것이라고 기대되었을 것이다. 그러한 의도가 서면 형식으로 남겨지지 않았다면, 적어도 그 의도를 나타내는 당사자의 명백한 행위에 의해 그러한 의도를 남겼을 것이다. 그러나 없다. 제3국에 송부한 지도 사본을 시암 측에 송부함에 있어 프랑스의 행위가 국제협정을 체결할 의도를 입증한다고 주장될 수 없다. 침묵을 제외하고 아무것도 없다. 침묵은 40년 동안 깨지지 않았다. 1949년, 사원지역에서 자국의 영토적 주권의 위반을 주장하는 외교문서를 태국 측에 보냈을 때, 프랑스는 침묵을 깼고, 1908-1909년에 합의(agreement)가 있었다고 주장하지 않았으며 또한 태국이 자신의 행위에 의해 그 기간 동안 또는 그 후에 부속서 1에서의 선을 국경선으로 인정하였다고 주장하지도 않았다.
태국 측이 국제협정을 체결할 의도의 증거 역시 남겨지지 않았다. 태국측도 10년 동안 침묵을 유지하였다.
국제협정을 체결할 두 국가 중 한 쪽 국가의 의도의 증거가 없는 이유는 내 생각에, 충분히 명백하다. 그러한 의도가 전혀 없었기 때문이다.
프랑스는 처음에는 자국에서 사용할 목적으로, 그리고 부분적으로는 1905년 11월 국경지역의 지도가 프랑스 공무원에 의해 작성되어야 한다는 시암 측의 요청에 의해 Map Sheet을 준비하였다.
Map Sheet의 인쇄는 합동경계획정위원회의 작업에 관한 과정을 따르지 않았다. Map Sheet은 사실 1904년 조약의 국경획정 작업에 직접적으로 필요한 결과가 아니었다. 합동경계획정위원회가 기능을 정지한 지 한참 후에, 지도를 인쇄할 권한은 먼저 식민지의 프랑스 장관으로부터 획득되었다. 또한, Map Sheet은 합동경계획정위원회의 작업이 아니었다. 거기에 나타나는 세부사항 중 중요한 부분은 국경획정작업과는 전혀 관련이 없다.
Bernard가 4월 14일 그의 임무에 대해 프랑스 장관에게 보낸 프랑스 위원회가 “수행해야 하는” 연구를 검토한 보고서로 볼 때, 프랑스 국경획정 위원회는 합동경계획정위원회의 운영 기간 동안 국경획정작업을 넘은 작업을 하고 있었다는 것이 명백하다. 프랑스 위원회의 작업은 “민속조사와 지형작업”을 포함하였다. 합동경계획정위원회의 모든 의사록에 더하여, 다른 공무원이 작성한 많은 보고서가 첨부되었다. 그의 임무는 방콕에서부터 시암 북쪽 끝의 Xieng Kjong까지의 교통로를 포함하고 있었다. 보고서의 내용은 프랑스 위원회의 작업이 1904년 조약에 의해 요구되는 국경획정작업으로 제한된 것이 아니라는 것을 의미한다.
시암이 프랑스 공무원은 국경지역의 지도를 작성해야 한다고 요구했는지 아닌지 여부는 명백하다.
또한, 지도의 인쇄 및 출판을 허락한 식민지의 프랑스 장관 또는 그 밑의 공무원은 합동경계획정위원회 의사록의 내용을 잘 알고 있었고 따라서 합동경계획정위원회에 의해 내려진 결정의 내용을 알았다.
프랑스는 공개된 기록을 알았고 기록된 내용을 믿었으며, 자국 지형학자 및 지도제작자를 신뢰하였다.
그러나 그들이 의사록에서 기록되지 않았거나 충분히 기록되지 않은 합동경계획정위원회의 결정을 입증하기 위해 확인이 필요하다고 믿었다면, 그들이 특별하게 이 문제를 제기하고 그것에 대해 침묵하지 않았어야 한다는 것이 합리적으로 기대되었을 것이다. 한편, 그들이 DangRek의 국경을 획정하는 합동경계획정위원회의 결정이 없었다는 것을 알았다면, 그들은 분수령선으로부터 일탈하는 결정이 없고 따라서 국경은 1904년 조약과 의정서에서 규정된 분수령선에 의해 규율된다는 것을 알았을 것이다. 그들이 알았든 그렇지 않든, 문제는 그들이 분수령선이라는 것을 알았다는 것이다. 부속서 1에서 보이는 국경선은 다른 가정들과 일치하지 않는다.
내가 생각할 때, 부속서 1의 검토는 이것을 입증하는 작용을 한다. 부속서 1지도는 DangRek에서의 지역의 윤곽을 보여준다. 나는, 등고선을 읽는데 있어 전문가가 아니더라도, 부속서 1에 나타난 국경선은 이 선과 직접적으로 관련이 있고 이 선에 기초한 것이 명확하다고 생각한다. 부속서 1로 볼 때, 국경선은 거기에 나타난 지역의 다양한 지형 간에 의해 표시된 분수령선을 따르기 위해 작성되었을 듯 싶다.
이는 부속서 1상의 국경선이 등고선을 따라 분수령을 만듦으로써 작성되었다고 언급한 Schermerhorn 교수가 제시한 증거에 의해 사원 주변의 핵심 지역에서 입증되었다. 등고선이 정확하다면, 분수령선은 정확했을 것이다. 그러나, 앞에서 보여준 것과 같이, 등고선은 정확하지 않았다.
따라서 프랑스는 부속서 1이 분수령선을 표시한 것이라는 것을 알고 있었다. 프랑스가 확신한 대로 분수령선이 정확하게 그려졌다면, 프랑스와 시암간 추가적인 합의(agreement)를 할 필요가 없었다.
또한 프랑스는 자국이 조사한 내용을 시암이 확인할 기술적 능력이 없었다는 것을 알고 있었다고 나는 확신한다. 프랑스는 분명 시암이 부속서 1에서의 국경선이 정확한지 아닌지를 알 수 있는 방법이 없다는 것을 알고 있었고 시암이 프랑스를 신뢰하고 있다는 것을 알고 있었다. 그러한 상황에서 시암에게 Map Sheet를 보냄에 있어 계약상의 의도를 가졌다거나 시암이 그러한 의도를 생각했어야 한다고 생각하는 것은 불가능한 것처럼 보인다.
또한 프랑스는 시암에게 지도를 송부할 때, Map Sheet 중 일부가 1907년 조약의 결과로서 시암에게 실용적인 가치를 가지지 않다는 것을 알고 있었다.
부속서 1에 적용되는 것은 모든 Map Sheet에도 적용되어야 한다.
부속서 1에 관련해서만 계약(contract)이 의미된다는 여지가 없다. 협정이 묵시적이었어야 한다면, 하나의 지도의 구성요소인 모든 Map Sheet과 관련한 것이어야 한다. Map Sheet 중 일부가 더 이상 국경의 중요성을 가지지 않는다는 사실은 프랑스가 자국과 시암 간 협정을 의도하지 않았다는 것을 확인한다.
마지막으로, 태국이 사원지역에 경비를 배치한 것에 대해 프랑스가 외교문서로 항의했을 때인 1949년에, 자국과 시암 간에 체결된 협정에 대해서는 아무 말도 하지 않았다. 동년 5월 9일자 외교문서에서, 프랑스는 특히 사원에서의 주권은 자국에게 부여되었다는 것을 근거로 주장하였다.
외교문서에서는 프랑스가 1907년 3월 23일 조약에 부속된 의정서에 근거하였다는 것이 드러났다. 문서에서는 국경은 의정서 제1조에서 정의된 국경, 즉 분수령선이고 계속해서 그러했다고 언급하고 있다. 부속서 1은 국경선을 자세하게 보여주고, 지도는 1904년-1905년에 Bernard의 지시로 작성되었고, 지도에서 나타난 선은 의정서 제1조에서 “1907년 1월 18일 이전의 국경획정위원회에 의해 채택된 선과 일치한다”고 언급된 선이라고 주장하였다. 이것은 1954년에 캄보디아가 외교문서에게 주권에 대한 주장을 한 근거와 동일하고 캄보디아가 신청서와 준비서면에서 제시한 근거와 동일하다.
이 재판절차가 시작되기 전까지, 프랑스의 주권주장 행위로부터 발생하는 묵시적 협정의 주장이 없었고 나중에 캄보디아의 주권에 대한 주장은 명시적인 협정에만 의존하였다.
묵시적 협정이 작성되지 않았다.