국제사법재판소, 상설국제사법재판소 또는 중재 재판정은 상기 논의된 원칙을 적용하고 인식해왔다.

1. 명시된 합의 또는 인정

스페인 왕국의 온두라스 v. 니카라과 중재판정(1960) 사건 에서 재판소는 다음과 같이 언급했다.

“어느 때이건 간에 국왕이 중재자로서의 지명에 대한 유효성 또는 그의 관할권 그 자체에 관해 국왕에게 중재 절차에서 아무런 문제도 제기되지 않았다. 국왕 앞에서 양 당사국들은 그들 각각의 사건을 주장함에 있어서 동의한 절차를 따랐다. 스페인 국왕이 중재자로서 지명된 것에 대한 유효성은 1912년 3월 19일 니카라과 외무장관의 노트에 의해 문제되었다. 이러한 상황에서 재판소는 스페인 국왕이 양 당사국 간의 국경 분쟁을 결정하기 위한 중재자로 지명된 것에 대해 무효라고 판결할 수 없다.”

나아가 재판소는 다음과 같이 선언하였다.

“재판소의 판결에서 니카라과는 명시된 선언과 행위에 의해 중재판정을 유효하다고 인식하였으며, 그러한 인식을 더 이상 뒤집을 수 없으며 중재판정의 유효성에 대해 문제를 제기할 수 없다.” (I.C.J. Reports, pp. 207, 213.)

동 사건에서 Percy Spender 재판관은 별개 의견에서 다음과 같이 말했다.

“나는 국왕의 임명이 조약의 규정과 일치한지 여부를 결정하는 것이 필요하다고 보지 않는다. 비록 난 이 임명이 불법적이라는 견해에 강하게 기울어 있지만, 이와 같은 니카라과의 주장은 성공하지 못했다. 이전에 행한 행동과, 중재를 무효화하기 위해 국왕의 임명과정에서 모든 불법성에 의존했던 중재절차 동안 행한 행동에 의해 니카라과는 자신의 주장을 배척당했다.” (Ibid., p. 219.)

Jurisdiction of the European Commission of the Danube에 관한 권고적 의견 에서 상설국제사법재판소는 다음과 같이 언급했다.

“본 사건에 관련된 모든 정부들이 베르사이유 조약과 최종의정서에 서명 및 비준을 하였기 때문에, 정부들은 상호 간에 베르사이유 조약 제349조 하 다뉴브 강 위원회에 주어진 위임사항 외의 것처럼 몇몇 조항들을 무효라고 주장할 수 없다.” (P.C.I.J., Series B, No. 14, p.23.)

East Greenland 사건 (1933)에서 상설국제사법재판소는 다음과 같이 판결하였다.

“노르웨이는 그린란드가 덴마크 영토임을 인정한다고 재확인하였다. 그래서 노르웨이가 그린란드에 대한 덴마크의 영토주권에 대해 항의하는 행위는 금지되어 왔다.”
따라서 재판소는 “Ihlen declaration”은 노르웨이에 구속력이 있으며 그 선언의 의도와 배치되는 노르웨이의 추후 행위는 금지된다고 결정하였다(P.C.I.J., Series A/B, No. 53, pp. 70-71.)

Bowett는 Serbian Loans 사건 에 대해 다음과 같이 언급하였다(“Estoppel before International Tribunals”, British Year Book of International Law, 1957).

“ Serbian Loans 사건 "에서, ‘gold francs’과 달리 프랑스 프랑으로 채무에 대한 이자 지급을 수락한 상황에서, 프랑스 채권자들은 자신들이 프랑스 프랑으로의 지급을 수락할 준비가 되어 있다고 하였다. 만약 대부 당시 계약에 대한 변경에도 불구하고 그들이 그렇게 했다면, 대부 당시 엄격한 계약 조건에 따라 지급을 주장하는 것이 금지되었다고 주장할 여지가 있다.”

여기서 상설국제사법재판소는 말했다.

“...금반언 원칙의 요건이 고려되었을 때, 이 사건에서는 동 원칙을 적용하기 위한 요건이 충분하지 않다는 것이 확실하다. 채무국이 의존하거나 의존해왔던 채권자의 대표성이 불명확하다.” (P.C.I.J., Series A, Nos. 20-21, p. 39.)

Shufeldt 사건(1930) 에서 미국은, 과테말라 입법부의 승인도 받지 않았음에도 불구하고 과테말라가 6년 동안 제소국의 계약에 대한 유효성을 알고 있었고 그러한 계약 하에서 모든 혜택을 받아왔으며 Shufeldt에게 양허안에 대해 지속적으로 자금을 지출하도록 허락해 왔는데 그 계약의 유효성을 부정하는 것을 배척당했다고 주장했다. 중재판정부는 그 주장이 “합리적이고 국제법 원칙을 준수하는 것”이라고 판단내렸다. (Cheng, General Principles of Law, Ch. 5, C, p. 143.)

2. 행동과 명시적 합의에 의한 인정

Pious Fund of California 사건(1902) 에서, 미국은 멕시코가 캘리포니아 펀드의 모든 문제를 해결하기 위해 설립된 1868년 합동 위원회의 권리를 부정하는 행위를 하는 것은 금반언에 위반된다고 주장하였다. 분쟁의 모든 사안에 걸쳐서 판정부의 결정 이전과 이후 둘 다 멕시코는 암묵적으로 그리고 일관된 행동으로 이 위원회가 전권을 가지고 있다고 결론을 내렸다고 주장하였다. 이러한 행동은 1872년과 1874년의 비준에서 합동경계획정위원회가 제기된 사항에 대한 청구를 해결할 시간의 확장, 그리고 멕시코 측의 다른 행위에 대한 규정들로 구성되어 있다. (Lauterpacht, Private Law Sources and Analogies of International Law, p. 248.)

3. 반대 행위에 대한 수동성. 권리의 포기

어느 국가가 그 권리를 믿고 있거나 혹은 믿고 있는 척 하는 것과 반대되는 행위에 대한 수동적인 태도 또는 부작위의 구속력은 노르웨이와 스웨덴 간의 Grisbadarna 사건(1909) 에서 시작되었다. 본 사건에서 재판정은 스웨덴에게 다음과 같이 언급하였다.

“스웨덴이 Grisbadarna 지역에서 행한 다양한 활동, 특히 이 지역이 스웨덴이라는 확신으로 인해 수로 표지 설치, 해안 측량 및 등대선을 설치한 활동, 스웨덴이 자국의 권리를 실행할 뿐만 아니라 자국의 의무를 수행하고 있다고 믿는 활동을 벌이고 있었던 반면 노르웨이는 다양한 측면에서 이 지역에 대한 연고를 보여주지 못했다. ‘평온한 상태를 깨뜨리지 마라(quieta non movere)’는 격언을 언급한 후, 재판부는 묵인과 지출의 공존에 더 많은 비중을 두면서 다음과 같이 언급하였다. “등대선의 설치는 Grisbadarna 지역에서 항해의 안전을 위해 필요한 것인데, 이는 어떠한 항의도 없이 스웨덴에 의해 설치되었으며 심지어 초기에 노르웨이에서도 항의가 없었으며, 마찬가지로 많은 수의 수로 표지가 항의없이 설치되었다.”” (Scott, Hague Court Reports, 1916, p. 121.)

Grisbadarna 사건 과 매우 비슷한 상황이 Minquiers and Ecrehos 섬과 관련된 논란에서 발생했다. 이후의 구두 변론 단계에서Gerald Fitzmaurice 재판관은 자신의 제안을 더 발전시켰다.

“타국이 수년 동안 해당 영토와 연관된 지출 및 모든 책임을 이행하고 주장함으로 인해 영토에 대한 권원은 포기되었다. 묵인, 즉 효과적인 포기에 해당하는 것보다 더 확실한 것을 상상할 수 있을까? 그러한 행동 방침, 또는 차라리 부작위라는 것은 해당 권원의 지속적인 존재를 주장함과 관련된 국가로부터 그 자격을 박탈시킨다.” (J.C. McGibbon, “Estoppel in International Law”, in Int. and Comp. Law Quarterly, 1958, p. 509.)

Yukon Lumber 사건 에서 캐나다 영토를 침입하여 잘라간 몇몇 목재에 대한 가치에 대해 영국은 추후에 미국 정부에게 이 목재를 팔고, 이들을 이용하여 알라스카에서 군사적 목적으로 다리를 건설하였다. 미국은 답변서에서 영국은 영국 관리가 취한 절차에 의해 해당 목재가 법적으로 미국에 의해 보호받을 수 있는 완전하고 완벽한 권리를 부정할 수 없다고 하였고, 캐나다 땅과 목재 담당 직원은 조용히 자리를 지키며 미국 정부가 이들 목재를 획득하는 것과 6개월 분납으로 대금을 지급하는 것을 지켜보았다. 따라서 영국은 지금 미국이 잘못된 대표 하에서 획득을 허가받은 목재에 대해 대금을 지급해야 한다고 요구할 수 없다. 이 청원은 금반언 원칙에 대해 매우 광범위하게 인용되었으며 재판부에 의해 채택되었다. (Lauterpacht, opus cit., para. 132, p. 280.)

Island of Palmas 사건 에서 중재재판정은 1714년 위트레흐트 조약의 승인을 고려하지 않은 채 선언하였다.

“1677년 이후에 발생한 상황에서 스페인의 묵인은 현재에서 여전히 촉발하는 전통적 권리의 가능성을 자국과 자국의 계승자에게서 빼앗아 버렸다.” (J.C. McGibbon, opus cit., p. 506.)

4. 항의의 실패

Lauterpacht는 말했다, “항의 의무와 항의 실패의 관련성은, 재판정들의 강제관할권을 통해 분쟁의 대상인 권리를 확인하기 위한 보통 수단이 항상 이용 가능하지만은 않은 국제법 세계에서, 특별히 눈에 잘 띈다.”
이러한 관계에서 그는 Venezuelan Preferential Claims(1902) 에서 다음과 같이 말했다.

“동 판정은 대체적으로 금반언과 같은 묵인의 효과에 바탕으로 두고 있는데, 판정은 다음과 같은 이유를 지적하는 것으로 시작한다. “베네주엘라 정부가 1903년 1월 말까지 Blockading Powers의 주장에 대한 해결을 위한 특별 조치를 고집하는 것에 대해 항의하지 않았던 반면...the neutral Powers는...Blockading Powers가 더 선호하는 대우를 요구하는 것에 대해 항의하지 않았던 반면...그것은 협상으로부터 나왔던 반면...독일과 영국 정부는 항상 그들의 주어진 보장에 대해 고집하였고...베네주엘라 정부의 전권위원회는 최소한의 항의도 없이 동맹국들의 유보를 받아들였다...이러한 이유로 특히 중재판정부는 만장일치로 결정한다.””

Anglo-Norwegian Fisheries 사건(1951) 에서 국제사법재판소는 “노르웨이의 영해 획정에 있어서 직선 기선을 사용하는 체제에 대해 항의하면서 나온 “prolonged abstention”은 여러 요소들 중의 하나이다. 그것들은 “사실에 대한 악평, 국제 공동체의 일반적인 관용, 영국의 북해에서의 위치, 해당 문제에 있어서 영국이 보유한 이익, 영국의 “prolonged abstention”은 어떤 경우에서도 영국에 대한 노르웨이의 이행을 보장할 것이다.”라고 결정하였다.

Lotus 사건 에서 재판소는 여러 가지의 예들을 언급하였고 논의들을 인용하였는데, 관련 선박의 깃발에 대한 것을 제외한 일국 재판소가 실시하는 강제적 형사 절차에 대해 언급하였고 이러한 사건들에서 영향을 받은 국가들은 항의를 억제해서도 반대해서도 안 된다는 사실을 강조하였다. 재판소는 다음과 같이 언급하였다.

“이 사실은 그 국가의 깃발이 나부끼는 곳에서의 배타적 관할권에 대한 묵시적인 동의의 존재와 직접적으로 반대된다... 만약 그들이 이 사실이 국제법 위반이라고 생각했다면, Ortigia-Oncle-Joseph 사건 에서 프랑스 정부와 Ekbatana-West-Hinder 사건 에서의 프랑스 정부는 이태리와 벨기에 법원에 의한 형사 관할권을 실행했다는 점에 대해 항의절차를 생략하지 않았을 것이다. 그런데 이러한 점은 거의 가능성이 없어 보이고 국제 관행과도 일치하지 않는 것으로 보인다.” (P.C.I.J., Series A, No. 10, p. 29.)

5. 권리 유보의 실패

Russian Indemnity 사건(1912) 에서 러시아는 1879년 콘스탄티노플 조약에서의 연체된 보상금지급에 대한 이익을 주장하였다. 오토만 정부는 비록 러시아 정부가 1891년에 이자와 원금의 지급을 요구했다 하더라도, 이것은 추후 대사관에 부여된 이자에 대한 권리 또는 지급 연장 허가와 같은 권리라고 주장하며 대사관은 이들을 이자로 간주하지 않았다고 하였으며, 이러한 러시아의 주장에 대한 정확성은 명백하게 재판정에서 가려져야 한다고 주장하였다. 판결문은 다음과 같이 언급하였다.

“국제 공법의 관습과 일반원칙에 따르면, 재판소가 국가의 조건과 개인의조건 사이에 유사점이 있다고 인정할 때, 그리고 그들이 채무자일 때, 지불 요구가 제거된 것으로 고려되고 파생 이익도 그것으로부터 제거된 사건에서 사법상의 원칙과 분석방법이 적용되는 것이 마땅하다. 사법에서는 지불 요구에 대한 효과는 채권자가 채무자에게 법적인 요구를 한 후 법적인 요구에 의해 획득된 권리를 유보함이 없이 부채 상환 의무 연장을 한두 번 정도 더 해줄 때 사라진다.
재판소는 따라서 오토만 정부는 러시아가 요구한 이자 손해에 대해 지불할 의무가 없다고 판결하였다. (Lauterpacht, opus cit., pp. 255-260.)

Pious Fund of California 사건 은 앞서 언급했듯이, 어떠한 권리라도 국제협약과 연관되어 영향을 받을지라도 유보의 실패로 고통받을 지도 모를 국가가 입은 손해의 또 다른 예를 보여준다. 이 사건에서 미국은 멕시코가 1868년과 추후의 협약에서 성공과 실패의 위험을 감수하고 소송에 착수하였는데, 멕시코는 이제 재판소의 관할권에 대해 의문을 제기하지 않았다고 지적했다. 그들은 단순히 기술성에 의존하려는 의도를 포기했지만 만약 한 당사국이 중재로부터 어떤 주장에 대한 회피를 심사숙고했다면 반대국이 그러한 주장들을 분리 협약의 근거로 만들기 위해 그러한 의도를 초기에 알리는 것이 의무라고 하였다. (Lauterpacht, opus cit., p. 248.)

Landreau 사건(1922) 은 유보된 권리의 필요성과 관련된 규칙이 재판소에서 논의된 사건 중의 하나이지만, 이 사건에서 제소자 측에게 적용할 사항이 없는 것으로 밝혀졌다.
1892년 Thèophile Landreau는 페루 정부가 그의 권리를 취소한 것에 석방을 부여받았고, 위원회는 페루 정부는 그의 형제인 Cèlestin에게 30퍼센트에 대한 임무를 공지하였다.
“물론 Cèlestin이 집행 당시의 이러한 석방을 알고 그의 주장을 제기하는 것을 억제했다는 것을 보여주는 어떤 것이라도 있다면, 그와 그의 대표단은 페루 정부에 대해 어떠한 주장도 금반언의 원칙상 금지될 것이다. 그러나 Cèlestin에 의해 이러한 거래에서 그런 묵인이 발견되었다고 볼 근거가 없다.”
위원회는 “Cèlestin의 대표단이 그들의 30퍼센트 주식에 대한 권리를 주장하지 않았던 부분에 있어서의 어떤 행위도 금반언에 의해 금지되었다는 추론을 하기에는 충분한 근거가 없다고 결론을 내렸다.” (McGibbon, opus cit., p. 505.)

7. 비일관성

인식, 항의에 대한 실패 또는 권리 유보에 대한 실패, 수동성, 또는 명시적 혹은 묵시적 승인의 모든 형태에 대한 특정 사건들을 제쳐두고, 다른 분쟁들은 청구국과 그들의 이전 행위들 사이의 비일관성에 해당하는 일반적인 근거 위에 소송 당사국에 반하여 결정되어왔다. 비일관성은 (많은 시간이 지났다) 사법적인 문제와 국제적인 조화의 결합된 노력이 직접 연결된 관행이다.

그리하여, The Mechanic (C. 1862)사건에서, 재판소는 말했다.

“에콰도르는...우리 앞에 놓인 사건에 관한 원칙을 주장하고 완전히 인정하면서, 그러한 인정한 권리 또는 이익들이 언제 파생되었더라도, 에콰도르가 의무를 부여할 때의 원칙을 신의 성실의 관점에서 볼 때 부정할 수 없다.” (Cheng, opus cit., p. 142.)

The Lisman 사건은 1915년 6월 런던에서 붙잡힌 미국 선박과 관련된 사건인데 영국 전심포획재판소(British Prize Court)에서 제기한 제소자측의 원 주장은 : “압류, 혹은 물품을 선박에서 내리도록 요구하는 것에 대해 합당한 이유가 없었다는 것이 아니라 교전국으로서 취할 수 있는 권리로서 조치를 취하는 도중에 군주 측의 부당한 지연이 존재했다는 것이다. 1937년 추후 중재는 미국이 영국을 상대로 제기한 외교적 청구(보호권 행사)를 대신하여 이루어졌는데, 여기서 단독 중재인은 다음과 같이 판시했다. “영국 전심포획재판소에서 제소자가 취한 입장은 물품을 압류하고 배를 억류한 것은 합법적인 조치였고 이에 대해서는 불만이 없지만 정부가 신속하게 행동하지 않아 부당한 지연이 발생한 점에 대해 이의를 제기했다는 것이다. 이러한 입장을 취함으로써 제소자는 자신이 부인하고 있는 쟁점을 분명히 하여 현재 소를 제기할 당시에 이전 상황으로 되돌아가지 않게 되었고, 상기한 정부의 부당한 지연 행위는 위법하며 제소자의 주장의 근거를 구성한다는 것을 확인했다.” (Ibid., pp. 142-147.)

Salvador Commercial Co. 사건(1902) 에서, 중재재판정은 회사가 양허안을 이행하지 않았다는 살바도르 정부의 주장을 다루면서 다음과 같이 판정하였다.

“물론 살바도르 정부가 해당 주제에 대한 자신의 관리가 쓴 보고서들의 진상을 조사하는 것과, 그러한 보고서들이 실수에 의해 유도되거나 또는 과도한 영향 또는 사기에 의해 획득된 것처럼 보이는 경향이 있는 보충 증거 없이 이들의 정확성을 공격하는 것은 금반언으로 금지되어야 할 것이다. 이러한 종류의 어떠한 증거도 소개된 바 없다.” (Cheng, ibid., p. 147.)

Chorzów Factory 사건(1927) 에서 한 당사국은 재판소의 관할권이 부족하다고 제기했지만 금반언에 의해 금지되었었는데, 그 이유는 다음과 같다.
“그것은...국내 법원뿐만 아니라 국제 중재의 판정례에 의해서 일반적으로 수락된 원칙인데, 일방 당사국은 타방 당사국이 몇몇 의무를 이행하지 않았다거나 또는 몇몇 시정수단에 의지하지 않았다는 사실을 이용할 수 없다는 것이다. 즉 일방 당사국이 몇몇 불법 행위에 의해 타방 당사국이 문제의 의무를 이행하는 것을 방해했을 때 또는 타방 당사국이 이용할 수 있는 재판소에 가는 것을 방해했을 때를 말한다.”
영국 대표는 Chorzów Factory 사건 로부터 한 구절을 언급하며 재판소에게 이 문제를 제기하였다.

“정말로 포함되는 것은 영국법에 금반언이라고 알려진, 국제 재판정에서 자주 언급되는 그 원칙을 적용하는 것이다(혹은 이 용어는 내가 믿는 한 프랑스 용어로 préclusion이다).” (McGibbon, opus cit., pp. 480-481.)

마찬가지로, Meuse 사건(1937) 의 판결에 의하면, 양 국가가 같은 조약 상의 의무에 구속된 상태에서 국가 A는 국가 B가 과거에 예로 제기했던 행동에 대해 불만을 제기할 수 없다. 정말로 한 국가가, 어떤 조약이 본 사건에 적용된다는 점을 부인하는 반면, 그와 동시에 타국이 분쟁과 관련된 문제에서 조약 규정을 이행하지 않았다고 주장하는 것도 안 될지도 모른다.

영국과 미국 간의 1893년 Behring Sea 중재사건 에서 중재인은 명시적으로 미국의 주장을 반대했다. 미국은 영국이 러시아의 주장, 즉 영해 바깥의 베링 해에서 물개잡이에 대한 배타적 관할권을 실행한다는 것에 대해 동의했다고 주장했었다. 그리고 중재인들은 미국과 영국이 이 주장이 제기된 1821년 러시아 우카세(Ukase)에 대해 반대했었다는 사실에 의해 이와 같은 결론을 강화하였다. 재판 절차에 대해 McNair 경은 다음과 같이 언급하였다.

“재판 절차는 몇몇 이익은 분쟁 당사국인 한 국가가 얻게 되고, 타국이 이전에 채택된 태도와 비일관된 행동을 보인다는 점을 확신함으로서도 얻게 된다.” (McGibbon, opus cit., p. 469.)

Diversion of Water from the Meuse 사건(1937) 에서 상설국제사법재판소는 다음과 같이 판결했다.

“재판소는 네덜란드가 그들 자신이 과거에 설정한 몇 가지 예의 작동과 건설에 대한 불평을 하는 과정이 지금 보장된다는 것을 인정하기 어렵다고 판단한다.” (P.C.I.J. Series A/B, No. 70, p. 25.)

Life-Insurance 사건(1924) 에서, 비일관성반대원칙은 마찬가지로 독일-미국 합동 위원회에 의해서도 적용되었다. 위원회는 한 국가가 일반국제관습법 상 자국의 법원이 인정하지 않을, 즉 예를 들어 비슷한 경우에 있어서 거리가 너무 먼 주장에 대해서 인정하지 않는다고 결정내렸다. (Cheng, opus cit., p. 143.)

한 국가의 행위와 반대되는 주장들을 거절하는 원칙의 그 밖의 많은 적용례들은 국제 판정례에서 찾아볼 수 있다. 공간이 더 이상의 사례를 제시하는 것을 허락지 않는다. 따라서 나는 이와 같이 주요 측면에서 이 원칙의 효력과 유연성을 증명하기에 유용한 몇몇 사례들을 선별하였다.

(Signed) R.J. ALFARO.