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独岛!在郁陵岛上能够看到


1. 发现在国际法上的意义

1928年帕尔马斯(Palmas)岛事件中,麦斯胡伯仲裁官就国际法上的发现(discovery)作出如下定义:所谓发现,“无关乎取得占领相关的任何行为,甚至象征性行为,只是看见陆地的单纯事实(the mere fact of seeing land, without any act, even symbolical, of taking possession)”[注 060] 如果这是发现的定义,那么只是单纯的看见就可以主张获得领土吗?
发现曾经在15世纪和16世纪的大航海时代是获得领土的一种方法,因为那个时期未被占领的土地,即无主地数量众多。15、16世纪,维多利亚(Vitoria)、弗雷塔斯(Freitas)、苏亚雷斯(Suarez)等一批学者提出发现是获得领土的一种方法。然而,胡果•格劳秀斯(Hugo Grotius)、普芬道夫(Pufendorf)等一批学者并不同意这种说法。[注 061]
20世纪初国际法庭是否将发现作为领土取得的一个方法呢?其中一个事例就是1928年美国和荷兰之间的帕尔马斯岛事件。
在这起事件当中,美国主张发现获得领土。西班牙在16世纪发现了帕尔马斯岛,获得了这座岛屿的领土主权,美国作为西班牙的继承国,接受了这座岛屿。关于获得领土,应该依据获得领土当时的法律(我们将其称为时际法)作出判断,16世纪当时,发现作为时际法领土的一种方式是有效的。[注 062] 对此,荷兰主张西班牙无法证明是它发现了岛屿,也无法证明其他形式的领土获得,即便西班牙在某一时期获得了原始权力,那样的原始权力也已经丧失了。麦斯•胡伯仲裁官就发现作为领土获得的根据是否有效展开了探讨。
麦斯•胡伯仲裁官认为如果没有后续行为,单凭发现很难认可主权的存在,单纯的发现也就成了不完全的原始权力(inchoate title)。[注 063] 原始权力(title)是指能够有效设定并行使领土主权的原因或证据事实,发现是不完全的原始权力,这是指只凭单纯的发现无法主张完全获得领土。发现之后,在合理的时期内,必须行使实效的占有等其他行为,才能获得对于领土主权的完全原始权力。[注 064] 最终麦斯•胡伯仲裁官认为发现无法先于对领土行使持续并平稳的国家权力,即使发现在先,但是如果之后其他国家行使了实效占领,那么就有可能失去不完全的原始权力地位。[注 065]
16世纪,学者霍尔(Hall)主张发现并非不完全原始权力,而是完全原始权力,但是凯尔逊(Kelsen)和沃达克(Waldock)等学者跟麦斯•胡伯仲裁官一样认为只凭单纯的发现无法取得完全的原始权力。[注 066]
但是,正如同麦斯•胡伯仲裁官认为发现是不完全原始权力一样,他们同样也不认为发现是毫无意义的行为。领土权相关仲裁中需要考虑时际法(intertemporal law),即应当依据当时获得领土的法律来判断是否有效获得领土,也就是说,16世纪发现作为领土主权的原始权力具有非常重要的意义。因此,发现在之后依据占有行为发展成完全原始权力的一系列领土获得过程中,其作为出发点具有重要的意义。[注 067]

2. 独岛的最早发现

独岛是在何时由谁最先发现的?独岛是在460万年前至250万年前之间产生的,与久远的产生时期相比,人们开始在独岛定居是非常近期的事。这之前,人们只是临时或季节性地利用独岛,而人们开始定居独岛是在20世纪50年代初。由于独岛长期无人居住,所以必须从历史、地理状况等各方面综合考虑来判断独岛的最早发现者。
〈图 2〉从民居屋顶上望去的独岛(道洞噶基登(깍끼등, Kkak-kki-deung), 2009. 3. 4)
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现存最早的记载有独岛的文献是1451年的《高丽史•地理志》和1454年的《世宗实录•地理志》,不过,1454年出版的《世宗实录•地理志》的内容是从1432年的《新撰八道地理志》上照搬过来的。《高丽史•地理志》和《世宗实录•地理志》江原道蔚珍县条上记载称:“两座岛屿相距不远,天朗气清可以看得见(二岛相去不远,风日清明,则可望见)”。这两本书得以出版的15世纪正是朝鲜政府施行刷还政策,将郁陵岛的居民迁移至陆地的时期。这一时期也记载了在郁陵岛能够看见独岛的这一事实,由此可见,在郁陵岛上能够看见独岛的事实在这之前就已经被认知。因此,从人们在郁陵岛上居住开始就已经发现了独岛,从三国史记的于山国相关记录来看,发现独岛的时期早于512年。
这之后,更加明确的韩国发现独岛的记录是在朝鲜肃宗时期之后施行搜讨政策的时候。譬如,郁陵岛搜讨官张汉相在他的著作《郁陵岛事迹》上通过“郁陵岛的东南面,岛屿隐约可见”记录下了他看到的独岛。[注 068]
另外,2005年日本隐岐岛上发现了关于安龙福的调查报告《元禄九丙子年朝鲜舟着岸一卷之觉书》,该文书表明安龙福有明确认知到独岛的存在。该调查报告是1696年5月安龙福第二次前往日本时日本人所写的文件。在这份报告当中,安龙福将独岛称为子山岛,并详细地标示出了子山岛、即独岛的大体地理位置。[注 069]
安龙福将竹嶋[郁陵岛]称作竹岛,他称朝鲜国江原道东莱府有一座郁陵岛,他把这座岛叫做竹岛,该岛记载在八道地图上。
江原道内有一座叫做子山的岛屿,他把这座岛叫做松嶋[独岛],该岛也被记载在八道地图上。(省略)
竹嶋[郁陵岛]和朝鲜相距30里,竹嶋[郁陵岛]和松嶋[独岛]相距50里。
 
虽然过去独岛被叫做于山、子山等,但是独岛一直被认为是古时候于山国领土的一部分。因此,日本主张韩国直到20世纪初才认知到独岛的存在,这一说法缺乏说服力。
那么日本又是何时发现独岛的呢?对此,川上健三说明如下。[注 070]
日本从11世纪初开始认识到郁陵岛的存在,称它愚陋之岛(우루마도)[うるまの島]。高丽末期至朝鲜时期初,人们前往被叫做竹岛或磯竹岛的郁陵岛在朝鲜方面的资料上也有相关记载。(中略)如今的竹岛(独岛)当时被称作松岛,它位于航行至郁陵岛的要道上,人们在往返的途中会在这座岛屿起航,并且在这里抓鲍鱼和冈奇(강치)(Otaridae)。
 
川上健三主张日本人自11世纪初就知道郁陵岛的存在,在往返郁陵岛的途中认知到独岛。在这本书中,主张11世纪初发现郁陵岛的说法和另一个主张17世纪中叶日本渔夫在前往郁陵岛捕鱼的路上,将独岛作为中间停泊地使用的说法都有所提及,但从文章整体内容来看,似乎是在主张日本最初于11世纪初认知到独岛。然而,在日本方面11世纪初的文件上却找不到指称独岛的地名,而且要想在隐岐岛上要看到独岛,至少需要坐船驶出107km以上,因此在隐岐岛上并不能看到独岛。[注 071]
〈图 3〉隐岐岛上朝独岛方向望去的夕阳
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1592年九鬼喜隆等绘制的〈朝鲜国地理图〉里的〈八道总图〉和〈江原道别图〉将郁陵岛和独岛标示为郁陵岛和于山岛。[注 072] 它模仿《新增东国舆地勝览》〈东览图〉等朝鲜地图绘制,互换了于山岛和郁陵岛的位置,将郁陵岛和独岛绘制成相似的大小,这是独岛第一次出现在日本的地图和文献中。
日本政府称最初记载独岛的日本文献是1667年编纂的《隐州视听合纪》。[注 073] 这本书中独岛的相关内容如下。[注 074]
朝西北方向航行两天一夜到达松岛(独岛)。从那里再航行1天左右到达竹岛(郁陵岛)[戊亥間行二日一夜有松嶋,又一日程有竹嶋]。
 
然而,名古屋大学的池内敏教授提供了比这更早的记录。即,日本文献上松岛(即独岛)这一单词最早于16世纪50年代出现在石井宗悦的文件中,内容如下。[注 075]
卫兵(이치베)说派一艘七八十石大小的小船到松岛[独岛],用铁炮射击海狗,因为岛屿小(没有地方躲藏),海狗就会逃到竹岛[郁陵岛],这样在竹岛[郁陵岛]就能够抓捕到很多海狗。
 
另一方面,据记载,最早发现独岛的西方船舶是美国的捕鲸船切罗基(Cherokee)号。切罗基号在1848年4月17日发现独岛,并将这一事实记录在航海日志上。[注 076]在这之后,法国的捕鲸船利扬库尔(Liancourt)号于1849年1月27日发现了独岛,并以船舶的名字将独岛命名为利扬库尔岩(Liancourt Rocks)。
总而言之,考虑到在郁陵岛上能够看到独岛这一地理位置以及相关文献的内容,可以说最先发现独岛的是韩国人,而且是6世纪之前于山国时期的郁陵岛居民。

3. 独岛的发现和领土原始权力

〈图 4〉以院子中的柿子树为背景望去的独岛(沙洞赛阁坛(saegakdan)朴龙秀(박용수)家,2008. 11. 22)
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前面已经提到,发现本身是不完全的原始权力,因此单凭韩国最先发现独岛这一点很难被视为获得了对独岛主权的完全原始权力。[注 077]但是在最初发现之后,郁陵岛居民在可视距离内一直不断地认知到独岛的存在,值得注意的是,《世宗实录•地理志》等官方文书上不断地对它进行记载。郁陵岛居民6世纪以前最早发现了位于郁陵岛可视距离范围内的独岛,这本身形成了不完全的原始权力,但是郁陵岛的居民在日常生活中经常看到独岛,而且官方文书上也记载着郁陵岛和独岛的地理距离并不远,天朗气清,就能够看见。这表示韩国有意识到独岛是韩国的疆土,再三确认并表示出对它的主权意识。
另一方面,日本在1905年岛根县实施所谓的独岛领土编入措施之前的任何一个时期,都未曾采取过相对比较激烈的竞争行为企图推翻韩国的独岛发现和之后官方文件记录等历史事实。1877年太政官指令中甚至提出1905年之前的郁陵岛和独岛与日本无关,当时反而是采取措施想要中断对独岛主权的想法。[注 078]

 
[注 060]
The Island of Palmas Case(or Miangas)(United States of America v.The Netherlands), PCA Award of the Tribunal(1928), p.14(www.pca-cpa.org).
[注 061]
Surya P. Sharma(1997), Territorial Acquisition, Disputes and International Law, Hague:Martinus Nijhoff Publishers, p.40.
[注 062]
The Island of Palmas Case(1928), p.7.
[注 063]
The Island of Palmas Case(1928), pp.14~15.
[注 064]
The Island of Palmas Case(1928), p.15 ; Peter Malanczuk(1997), Akehurst’s Modern Introduction to International Law, 7th ed., London :Routledge, p.149; Encyclopedia of Public International Law, Vol.4(2000), Amsterdam:North-Holland, 「Territory, Discovery」, p.840.
[注 065]
The Island of Palmas Case(1928), p.15.
[注 066]
对此,S. P.Sharma(1997), pp.44~45参考。
[注 067]
S. P.Sharma(1997), p.46.
[注 068]
详细内容参考刘美林(유미림)(2008),〈证明‘于山岛=独岛’说的讨论研究〉,《韩国政治外交史论文集》29-2, 73~102页。
[注 069]
以下安龙福调查报告书相关内容的翻译引用并参考金正元(김정원)(2005),〈元禄9年(丙子年)朝鲜船着岸一卷之觉书〉,《独岛研究》创刊号, 292~294页,同一本书(《独岛研究》,233~310页)上附有安龙福调查报告的影印本、活字本、国译本及注释。
[注 070]
川上健三(1966),前书,277页。
[注 071]
郑泰万(정태만)(2008),前文,180页;川上健三,前书,208页。
[注 072]
独岛博物馆(2005),《美丽的岛屿,独岛和郁陵岛》,68页。
[注 073]
外务部(1977),〈日本政府见解〉,《独岛关系资料集(1):往返外交文书(1952~1976),执务资料77~134(北一)》,53页。参考1954年2月10日日本方面的口述书。
[注 074]
关于《隐州视听合纪》的内容,参考洪成根(홍성근)(2009),〈日本的独岛领土排他措施的性质和意义〉,《独岛和韩日关系:从法律、历史上来看》,东北亚历史财团,95~99页。
[注 075]
池内敏(2001),(「17~19世紀 鬱陵島海域の生業と交流」《17~19世纪郁陵岛海域的谋生行业和交流》) ,《历史学研究》756,26页。
[注 076]
参考李胜振(이승진)(2000),〈日本的水路志和美国捕鲸船的航海日志研究〉,《郁陵文化》第5号,39~56页;独岛博物馆(2007),《美丽的岛屿,独岛和郁陵岛》,82~87页对于西方人发现独岛作了详细的记载。
[注 077]
这只是从在郁陵岛上能够看见独岛和国际法上发现的关系上进行的论述,并不意味着韩国对于独岛的地位长期以不完全的原始权力存在。
[注 078]
洪成根(홍성근)(2009),前文,93~126页参考。
[注 060]
The Island of Palmas Case(or Miangas)(United States of America v.The Netherlands), PCA Award of the Tribunal(1928), p.14(www.pca-cpa.org).
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[注 061]
Surya P. Sharma(1997), Territorial Acquisition, Disputes and International Law, Hague:Martinus Nijhoff Publishers, p.40.
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[注 062]
The Island of Palmas Case(1928), p.7.
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[注 063]
The Island of Palmas Case(1928), pp.14~15.
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[注 064]
The Island of Palmas Case(1928), p.15 ; Peter Malanczuk(1997), Akehurst’s Modern Introduction to International Law, 7th ed., London :Routledge, p.149; Encyclopedia of Public International Law, Vol.4(2000), Amsterdam:North-Holland, 「Territory, Discovery」, p.840.
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[注 065]
The Island of Palmas Case(1928), p.15.
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[注 066]
对此,S. P.Sharma(1997), pp.44~45参考。
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[注 067]
S. P.Sharma(1997), p.46.
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[注 068]
详细内容参考刘美林(유미림)(2008),〈证明‘于山岛=独岛’说的讨论研究〉,《韩国政治外交史论文集》29-2, 73~102页。
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[注 069]
以下安龙福调查报告书相关内容的翻译引用并参考金正元(김정원)(2005),〈元禄9年(丙子年)朝鲜船着岸一卷之觉书〉,《独岛研究》创刊号, 292~294页,同一本书(《独岛研究》,233~310页)上附有安龙福调查报告的影印本、活字本、国译本及注释。
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[注 070]
川上健三(1966),前书,277页。
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[注 071]
郑泰万(정태만)(2008),前文,180页;川上健三,前书,208页。
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[注 072]
独岛博物馆(2005),《美丽的岛屿,独岛和郁陵岛》,68页。
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[注 073]
外务部(1977),〈日本政府见解〉,《独岛关系资料集(1):往返外交文书(1952~1976),执务资料77~134(北一)》,53页。参考1954年2月10日日本方面的口述书。
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[注 074]
关于《隐州视听合纪》的内容,参考洪成根(홍성근)(2009),〈日本的独岛领土排他措施的性质和意义〉,《独岛和韩日关系:从法律、历史上来看》,东北亚历史财团,95~99页。
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[注 075]
池内敏(2001),(「17~19世紀 鬱陵島海域の生業と交流」《17~19世纪郁陵岛海域的谋生行业和交流》) ,《历史学研究》756,26页。
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[注 076]
参考李胜振(이승진)(2000),〈日本的水路志和美国捕鲸船的航海日志研究〉,《郁陵文化》第5号,39~56页;独岛博物馆(2007),《美丽的岛屿,独岛和郁陵岛》,82~87页对于西方人发现独岛作了详细的记载。
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[注 077]
这只是从在郁陵岛上能够看见独岛和国际法上发现的关系上进行的论述,并不意味着韩国对于独岛的地位长期以不完全的原始权力存在。
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[注 078]
洪成根(홍성근)(2009),前文,93~126页参考。
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